PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA "CITRA PETITA". ANULAÇÃO. ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. LAUDO TÉCNICO OU PPP. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, anular, de ofício, a sentença e, aplicando o disposto no inciso III do § 3º do artigo 1.013 do novo Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedente o pedido, restando prejudicados o reexame necessário e a apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): O autor requereu em juízo o reconhecimento da atividade especial e a condenação da autarquia ao pagamento do benefício de aposentadoria especial.

Observo que houve o julgamento de parcial procedência em relação ao pedido de enquadramento da atividade especial nos períodos de 08/01/1981 a 03/08/1986, 06/10/1986 a 02/04/1988, 14/05/1991 a 20/01/1993, 06/03/1997 31/07/2001, 07/01/2002 a 25/09/2002 e de 13/03/2006 até a data da sentença.

Verifico que a sentença não procedeu ao exame e julgamento da atividade especial nos períodos de 09/05/1990 a 01/06/1990 e de 21/05/1990 a 26/12/1990, conforme requerido na petição inicial e não computados administrativamente, configurando julgamento "citra petita", ao deixar de julgar pedido formulado pela parte autora na sua petição inicial, nos termos dos artigos 141 e 492 do novo Código de Processo Civil.

Todavia, não é o caso de se restituir os autos à primeira instância para que outra seja prolatada, podendo as questões ventiladas nos autos ser imediatamente apreciadas pelo Tribunal, incidindo, na espécie, a regra do inciso III do § 3º do art. 1.013 do novo Código de Processo Civil.

Passa-se, então, à apreciação das questões que a demanda efetivamente suscita.

É firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Ressalte-se que o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

A respeito da matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Ainda com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído, bem assim que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.".

No presente caso, a parte autora demonstrou haver laborado em atividade especial nos períodos de 08/01/1981 a 03/08/1986, 06/10/1986 a 02/04/1988, 23/05/1988 a 04/02/1990, 09/05/1990 a 01/06/1990, 21/05/1990 a 26/12/1990, 04/02/1991 a 30/04/1991, 14/05/1991 a 20/01/1993 e de 01/04/1993 a 31/07/2001. É o que comprovam as anotações de contratos de trabalho em CTPS,a certidão de tempo de contribuição e os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs, elaborados nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (fls. 09/12 e 18/22), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, nas funções de enfermeira, enfermeira obstetra, técnica operacional e enfermeira docente, com exposição a agentes biológicos. Referidas atividades e agente agressivo são classificados como especial, conforme o código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

Ademais, há precedentes jurisprudenciais que consideram como especial a atividade desenvolvida nas dependências de hospitais, em que o trabalhador, durante sua jornada laborativa, esteja exposto de forma habitual e permanente a agentes biológicos nocivos à saúde, ainda que não esteja expressamente mencionada nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, conforme se verifica a seguir:

No mesmo sentido:

Todavia, não é possível o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/08/2002 a 13/10/2015 e de 13/03/2006 a 13/10/2015 (data do ajuizamento da demanda, conforme requerido na petição inicial), uma vez que os PPPs e LTCAT apresentados não indicam a sujeição da segurada a qualquer agente agressivo em patamares superiores aos limites de tolerância, considerando a necessidade de comprovação efetiva das condições adversas de trabalho, a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997.

Não há falar em ausência de prévia fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial e sua conversão em tempo de serviço comum, haja vista que a obrigação do desconto e o recolhimento das contribuições no que tange à figura do empregado são de responsabilidade exclusiva de seu empregador, inclusive no tocante ao recolhimento do Seguro de Acidente do Trabalho, cabendo ao INSS fiscalizar e exigir o cumprimento de tal obrigação.

Quanto ao período de 08/01/1981 a 03/08/1986, em que o autor trabalhou vinculado a Regime Próprio de Previdência Social (fls. 15/16), observo que o pedido formulado envolve o reconhecimento de atividade desenvolvida em condições especiais para fins de concessão de aposentadoria especial junto ao R.G.P.S.

Dessa maneira, não há que se falar em ilegitimidade passiva do INSS, considerando que a Constituição Federal em seu artigo 201, §9º, assegura a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, urbana e rural, mediante compensação dos regimes.

Por outro lado, quanto à alegação de impossibilidade de conversão do tempo de serviço especial para comum do período em que o segurado esteve sujeito a regime próprio de previdência, a situação posta dos autos não é de conversão de tempo especial em comum, para fins contagem recíproca, mas de contagem linear da atividade especial, não havendo a proibição legal prevista pela jurisprudência do STJ (EREsp 524.267/PB, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 24/03/2014 e AgRg no REsp 1555436/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 29/02/2016), e nos termos artigo 96, I, da Lei 8.213/1991.

Por fim, anoto que não houve pedido, na petição inicial, de reconhecimento da atividade especial no período de 07/01/2002 a 25/09/2002, de maneira que não cabe a esta Corte apreciar a especialidade da atividade laborativa no interregno em questão, sob pena de incorrer em julgamento ultra petita.

Ressalte-se que, quando da análise do requerimento administrativo, a autarquia previdenciária reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 23/05/1988 a 04/02/1990, 04/02/1991 a 30/04/1991 e de 01/04/1993 a 05/03/1997.restando portento incontroversos (fls. 28 vº/30).

Desta forma, na data do requerimento administrativo, o somatório do tempo de serviço especial da parte autora é inferior a 25 (vinte e cinco) anos, sendo, portanto, indevida a aposentadoria especial, conforme o artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

No caso não há falar em sucumbência recíproca, pois a parte autora decaiu de maior parte do pedido, relativo à concessão do benefício. Assim, condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do art. 85 do Novo Código de Processo Civil/2015, observando-se a suspensão de exigibilidade prevista no § 3º do art. 98 do mesmo diploma legal.

Diante do exposto, ANULO A SENTENÇA, DE OFICIO, em face de sua natureza "citra petita", e, aplicando o disposto no inciso III do § 3º do artigo 1.013 do novo Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO DA PARTE AUTORA apenas para reconhecer a atividade especial nos períodos de 08/01/1981 a 03/08/1986, 06/10/1986 a 02/04/1988, 23/05/1988 a 04/02/1990, 09/05/1990 a 01/06/1990, 21/05/1990 a 26/12/1990, 04/02/1991 a 30/04/1991, 14/05/1991 a 20/01/1993 e de 01/04/1993 a 31/07/2001, restando prejudicados o reexame necessário e a apelação do INSS.

É o voto.