PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA "CITRA PETITA". ANULAÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE URBANA COMUM. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a matéria preliminar para anular a sentença e, nos termos do inciso III do § 3º do artigo 1.013 do novo Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedente o pedido, restando prejudicados o mérito da apelação da parte autora, o reexame necessário e a apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): O autor requereu em Juízo o a averbação do tempo de serviço urbano nos períodos de 08/10/1991 a 06/06/1994 e de 04/10/1994 a 08/01/1996, o reconhecimento de atividades especiais nos períodos de 23/07/1974 a 10/12/1996, 11/03/1977 a 27/05/1979, 01/06/1979 a 12/12/1985, 13/12/1985 a 02/05/1986, 08/10/1991 a 06/06/1994, 04/10/1994 a 28/04/1955 e de 19/11/2003 a 10/07/2008, a condenação da autarquia à conversão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial e a correção dos salários de contribuição nas competências de abril, maio e junho de 2008.

Observo que houve o julgamento de procedência em relação ao pedido de reconhecimento da atividade especial nos períodos de 08/10/1991 a 08/01/1996, 01/06/1979 a 12/12/1985 e de 19/11/2003 a 02/05/2007.

Verifico, outrossim, que a sentença não procedeu ao exame e julgamento do pedido de correção dos salários de contribuição nas competências de abril, maio e junho de 2008., configurando julgamento "citra petita", ao deixar de julgar pedido formulado pela parte autora na sua petição inicial, nos termos dos artigos 141 e 492 do novo Código de Processo Civil.

Embora nula a sentença, não é o caso de se restituir os autos à primeira instância para que outra seja prolatada, podendo as questões ventiladas nos autos ser imediatamente apreciadas pelo Tribunal, incidindo, na espécie, a regra do inciso III do § 3º do art. 1.013 do novo Código de Processo Civil.

A preliminar de cerceamento de defesa em razão da ausência de produção de provas confunde-se com o mérito e com ele será apreciada.

Superadas tais questões, passa-se ao exame e julgamento do mérito da demanda.

No caso em análise, restou comprovado o exercício de trabalho urbano nos períodos de 08/10/1991 a 06/06/1994 e de 04/10/1994 a 08/01/1996, de acordo com a exigência legal, tendo sido apresentado cópia da CTPS da parte autora, do extrato do CNIS, bem como do extrato de movimentação da conta do FGTS (fls. 21, 24/25 e 34).

A CTPS é documento obrigatório do trabalhador, nos termos do art. 13 da CLT, e gera presunção "juris tantum" de veracidade, constituindo-se em meio de prova do efetivo exercício da atividade profissional, produzindo efeitos previdenciários (art. 62, § 2º, I, do Dec. 3.048/99). Sendo assim, o INSS não se desincumbiu do ônus de provar que as anotações efetuadas na CTPS do autor são inverídicas, de forma que não podem ser desconsideradas.

Ressalte-se que o fato de o Instituto não localizar registro da anotação no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) não transfere ao empregado a obrigação de comprovar os recolhimentos das contribuições do período laborativo anotado na carteira profissional, uma vez que é de responsabilidade exclusiva do empregador a anotação do contrato de trabalho na CTPS, o desconto e o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social, não podendo o segurado ser prejudicado pela conduta negligente cometida por seu empregador, que efetuou as anotações dos vínculos empregatícios, mas não recolheu as contribuições. Precedente do STJ: REsp 566405/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, j.18/11/03, DJ 15/12/03, p 394.

O artigo 19 do Decreto 3.048/99 dispõe que os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS relativos a vínculos, remunerações e contribuições valem como prova de filiação à previdência social, tempo de contribuição e salários-de-contribuição.

Nesse sentido, a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

"PREVIDENCIÁRIO. DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. EXERCÍCIO DE DUAS ATIVIDADES CONCOMITANTES COMO EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. PREENCHIMENTO EM UMA DELAS DOS REQUISITOS PARA A APOSENTAÇÃO. CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. INCISO II, DO ART. 32, DA LEI 8.213/91. DADOS CONSTANTES DO CNIS.

1. A nova redação do art. 475, imprimida pela Lei 10.352, publicada em 27-12-2001, determina que o duplo grau obrigatório a que estão sujeitas as sentenças proferidas contra as autarquias federais somente não terá lugar quando se puder, de pronto, apurar que a condenação ou a controvérsia jurídica for de valor inferior a 60 (sessenta) salários mínimos.

2. No caso de segurado que tenha exercido, concomitantemente, duas ou mais atividades vinculadas ao regime geral de previdência social no curso do período básico de cálculo do salário-de-benefício utilizado para apuração da renda mensal inicial de aposentadoria por tempo de serviço, devem ser acrescidos, de forma proporcional, dos salários-de-contribuição da atividade secundária se nesta última atividade não implementados os requisitos para a concessão do jubilamento. Aplicação do art. 32, II e III, da Lei 8.213/91.

3. As informações constantes no CNIS têm valor probatório equivalente às anotações em CTPS, ou seja, inexistindo prova em contrário, constituem-se em prova plena.

4. Comprovado o recolhimento de contribuições relativas ao labor urbano é de ser reconhecido o respectivo tempo de serviço.

................................................................" (APEL/REEX 4438/PR, proc. 2003.70.11.004438-4, Rel. Desemb. Federal Alcides Vettorazzi, Sexta Turma, j. 28/01/09, publ. DJe 11/02/2009)

Busca, ainda, a parte autora o reconhecimento do trabalho exercido em condições especiais, e a posterior conversão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial ou o recálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

Há de se distinguir, de início, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91. A primeira pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 (quinze, vinte ou vinte e cinco) anos, e, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57). A segunda pressupõe tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade laborado em atividade especial sofre a conversão em atividade comum, aumentando, assim, o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC nº 20/98.

É firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Ressalte-se que o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

A respeito da matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído, bem assim que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."

No presente caso, a parte autora demonstrou haver laborado em atividade especial nos períodos de 23/07/1974 a 10/12/1976, 11/03/1977 a 27/05/1979, 01/06/1979 a 12/12/1985, 13/12/1985 a 02/05/1986, 08/10/1991 a 06/06/1994 e de 19/11/2003 a 10/07/2008. É o que comprovam as anotações em CTPS, os formulários com informações sobre atividade exercidas em condições especiais e respectivos laudos técnicos e o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (fls. 21, 27/28, 115/119, 127, 128 e 129), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, como torneiro mecânico e com exposição aos agentes agressivos ruído e agentes químicos (hidrocarbonetos). Referidos agentes agressivos encontram classificação nos códigos 1.1.6 e 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.1.5, 1.2.10 e 2.5.3 do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

Verifica-se através da Circular nº 15, de 08.09.1994 do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, a determinação do enquadramento das funções de ferramenteiro, torneiro-mecânico, fresador e retificador de ferramentas, exercidas em indústrias metalúrgicas, no código 2.5.3 do anexo II Decreto nº 83.080/79.

De outra parte, a manipulação de hidrocarbonetos e outros compostos de carbono é considerada insalubre em grau máximo, conforme dispõe o Anexo 13, da NR 15, da Portaria 3214/78.

Além disso, nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. Sendo que os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

Com relação ao fornecimento de equipamento de proteção individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente e retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários. E, no caso dos autos o uso de equipamento de proteção individual, por si só, não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que não restou comprovada a eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho do segurado. As informações trazidas no PPP não são suficientes para aferir se o uso do equipamento de proteção individual eliminou/neutralizou ou somente reduziu os efeitos do agente insalubre no ambiente de trabalho.

No caso dos autos, não há prova de efetivo fornecimento do equipamento de proteção individual ao trabalhador, ou seja, Ficha de Controle de Entrega do EPI ao trabalhador, com o respectivo certificado de aprovação do EPI, restando insuficiente a informação sobre a eficácia do referido equipamento.

Entretanto, o período de 04/10/1994 a 28/04/1995 não pode ser considerado especial em razão da ausência de comprovação da alegada especialidade, sendo que a prova oral requerida não se presta para esse fim e em nada modificaria o deslinde da causa.

Assim sendo, mostra-se desnecessária a produção de outras provas.

Ressalte-se que, quando da análise do requerimento administrativo NB 42/147.765.385-6, a autarquia previdenciária reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 01/01/1972 a 17/07/1974, 14/07/1986 a 30/07/1991 e de 01/02/1996 a 05/03/1997, restando, portanto, incontroversos (fls. 172/174).

Por outro lado, apurado o valor correto dos salários de contribuição no meses de abril a junho de 2008 pela Contadoria do Juízo (fls. 364/368), estes devem ser observados para fins de revisão do valor da renda mensal inicial do benefício.

Assim sendo, na data do requerimento administrativo, o somatório do tempo de serviço especial da parte autora supera 25 (vinte e cinco) anos, sendo, portanto, devida a aposentadoria especial, conforme o artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (10/07/2008), nos termos do artigo 57, §2º c.c artigo 49, inciso II, da Lei n.º 8.213/91, devendo ser compensadas as parcelas recebidas a título de aposentadoria por tempo de serviço.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Novo Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, ACOLHO A MATÉRIA PRELIMINAR ARGUIDA NA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA ANULAR A SENTENÇA, em face de sua natureza "citra petita", e, aplicando o disposto no inciso III do § 3º do artigo 1.013 do novo Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO DA PARTE AUTORA, para condenar o INSS a reconhecer o exercício de atividade urbana nos períodos de 08/10/1991 a 06/06/1994 e de 04/10/1994 a 08/01/1996, a atividade especial de 23/07/1974 a 10/12/1976, 11/03/1977 a 27/05/1979, 01/06/1979 a 12/12/1985, 13/12/1985 a 02/05/1986, 08/10/1991 a 06/06/1994 e de 19/11/2003 a 10/07/2008, bem como para determinar a observância do valor correto dos salários de contribuição no meses de abril a junho de 2008 apurados pela Contadoria do Juízo (fls. 364/368), convertendo o benefício de aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo, com correção monetária, juros de mora e verba honorária, nos termos da fundamentação, restando prejudicados o mérito da apelação da parte autora, o reexame necessário e a apelação do INSS.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de SEBASTIÃO DE SOUZA SOARES, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata conversão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, com data de início - DIB em 10/07/2008, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, nos termos do art. 497 do novo Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail.

É o voto.