PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CONDICIONAL. PARCIALMENTE NULA. CAUSA MADURA PARA O JULGAMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. C...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor, para condenar a autarquia federal a reconhecer o labor especial nos períodos de 02.01.1978 a 15.04.1978, 02.01.1979 a 31.03.1979, 16.05.1982 a 23.10.1982, 03.11.1982 a 31.03.1983, 12.11.1987 a 30.03.1988, 11.04.1988 a 04.11.1988, 07.11.1988 a 07.04.1989, 18.04.1989 a 31.10.1989, 06.11.1989 a 28.02.1990 e 16.01.1995 a 28.04.1995, mantendo-se os períodos especiais reconhecidos e no que tange ao pedido de aposentadoria, anular a sentença por ofensa ao artigo 492, do Código de Processo Civil/2015, por se tratar de decisão condicional e de acordo com o artigo 1.013, § 3º, III, do mesmo diploma legal, julgar procedente o pedido de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo, 16.10.2012, bem como condenar o réu ao pagamento da verba honorária em favor do patrono do autor, declarando prejudicada a apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas por JAIME ANTÔNIO DE MATOS e INSS contra a sentença às fls. 144/153, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, no seguinte sentido:

O autor requer que também sejam reconhecidos como especiais os períodos em que exerceu a atividade de trabalhador rural, coveiro e servente de pedreiro e seja concedido o benefício de aposentadoria especial ou subsidiariamente, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, além do pagamento da verba honorária, nos termos da inicial (fls. 165/180).

O INSS pugna que caso o autor reúna tempo necessário para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, o termo inicial seja fixado na data da citação, uma vez que alguns períodos foram reconhecidos como especiais na r. sentença com base em documentos não apresentados quando do requerimento administrativo (fls. 186/189)

Com as contrarrazões do autor (fls. 193/198), os autos subiram a esta Corte Regional.

Certificado que as apelações foram interpostas tempestivamente, bem como de que o autor é beneficiário da assistência judiciária gratuita (fl. 203).

É o relatório.

EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Recebo as apelações interpostas sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão à fl. 203, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

SENTENÇA CONDICIONAL

De ofício, observo que a sentença proferida às fls. 144/153 é condicional, uma vez que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar o INSS a reconhecer como especiais os períodos de 22/10/81 a 31/12/81, 03/05/1993 a 15/01/1995 e de 09/03/1998 a 12/12/1999 e acrescidos aos demais tempos especiais eventualmente já reconhecidos em sede administrativa, caso implique a existência de tempo mínimo, conceda o benefício de aposentadoria especial. Destacou ainda que caso não reunisse tempo para o benefício de aposentadoria especial, sejam convertidos os períodos especiais em tempo comum e caso reunido tempo suficiente, seja concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Dessa forma, é de ser reconhecida a ocorrência de julgamento condicional a ensejar a nulidade da sentença, diante da ofensa ao artigo 492 do CPC/2015 ou 460 do CPC/1973.

Nesse sentido já decidiu essa C. Turma:

Entretanto, estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do artigo 1.013, § 3º, III, da norma processual e passo ao exame do mérito.

REGRA GERAL PARA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO -

Como é sabido, pela regra anterior à Emenda Constitucional 20, de 16.12.98 (EC 20/98), a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição) poderia ser concedida na forma proporcional, ao segurado que completasse 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, restando assegurado o direito adquirido, para aquele que tivesse implementado todos os requisitos anteriormente a vigência da referida Emenda (Lei 8.213/91, art. 52).

Após a EC 20/98, aquele que pretende se aposentar com proventos proporcionais impõe-se o cumprimento das seguintes condições: estar filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da Emenda; contar com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 anos, homem, e 25 anos, mulher, de tempo de serviço; e adicionar o "pedágio" de 40% sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria proporcional.

Vale lembrar que, para os segurados filiados ao RGPS posteriormente ao advento da EC/98, não há mais que se falar em aposentadoria proporcional, sendo extinto tal instituto.

De outro lado, comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei 8.213/91, art. 53, I e II).

Ressalta-se que, além do tempo de serviço, deve o segurado comprovar, também, o cumprimento da carência, nos termos do art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado art. 25, II.

Por fim, insta salientar que o art. 4º, da referida Emenda estabeleceu que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente deve ser considerado como tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei 8213/91).

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial . Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

LAUDO EXTEMPORÂNEO

O laudo técnico/PPP não contemporâneo não invalida suas conclusões a respeito do reconhecimento de tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços.

Nesse sentido é o entendimento desta Egrégia Corte Regional, conforme se verifica dos seguintes julgados:

Na mesma linha, temos a Súmula nº 68, da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, publicada no dia Diário Oficial da União aos 24/09/2012, cujo enunciado é o seguinte:

DAS ATIVIDADES ESPECIAIS - CASO CONCRETO

Na r. sentença foram reconhecidos como especiais os períodos de 22/10/1981 a 31/12/1981, 03/05/1993 a 15/01/1995 e de 09/03/1998 a 12/12/1999.

A autarquia federal, em sede de apelação, se insurgiu apenas quanto ao termo inicial do benefício, pelo que consigno que aludidos períodos especiais, reconhecidos na r. sentença, restam por incontroversos.

Passo ao exame dos demais períodos requeridos pelo autor como exercidos em condições especiais: 02.01.1978 a 15.04.1978, 02.01.1979 a 31.03.1979, 16.05.1982 a 23.10.1982, 03.11.1982 a 31.03.1983, 01.08.1983 a 30.09.1987, 12.11.1987 a 30.03.1988, 11.04.1988 a 04.11.1988, 07.11.1988 a 07.04.1989, 18.04.1989 a 31.10.1989, 06.11.1989 a 28.02.1990. 16.01.1995 a 08.03.1998 e 13.12.1999 a 30.08.2013.

A) LABOR ESPECIAL - ATIVIDADE DE TRABALHADOR RURAL DA CANA-DE-AÇÚCAR NOS PERÍODOS DE 02.01.1978 a 15.04.1978, 02.01.1979 a 31.03.1979, 16.05.1982 a 23.10.1982, 03.11.1982 a 31.03.1983, 01.08.1983 a 30.09.1987, 12.11.1987 a 30.03.1988, 11.04.1988 a 04.11.1988, 07.11.1988 a 07.04.1989, 18.04.1989 a 31.10.1989, 06.11.1989 a 28.02.1990

Nos períodos de 02.01.1978 a 15.04.1978, 02.01.1979 a 31.03.1979, 16.05.1982 a 23.10.1982, 03.11.1982 a 31.03.1983, 12.11.1987 a 30.03.1988, 11.04.1988 a 04.11.1988, 07.11.1988 a 07.04.1989, 18.04.1989 a 31.10.1989 e 06.11.1989 a 28.02.1990, o autor exerceu a atividade de lavrador, carpa/corte de cana-de-açúcar (executava serviços de corte de canas cruas ou queimadas, catação de canas, capins e arranque de pragas, utilizando facão, enxada e enxadão), para a empresa Agro Pecuária Monte Sereno S.A., atual Usina São Martinho, conforme CTPS às fls. 30/33 e PPP às fls. 37/39.

Quanto ao enquadramento do labor insalubre em decorrência da profissão, destaco que por força da Lei 9.032/95, ficou assentado que o enquadramento de atividade especial em decorrência da profissão somente é possível até a sua edição, ou seja, até 28.04.1995.

Os trabalhadores rurais dedicados ao cultivo e corte de cana-de-açúcar e empregados agroindustriais exercem atividades ostensivamente insalubres, dada às peculiaridades das tarefas (grandes esforços físicos, uso em grande escala de defensivos agrícolas, etc.), o que permite o enquadramento como insalubre no código 2.2.1 do anexo ao Decreto 53.841/64. Nesse sentido, precedentes desta Corte:

(...)

Portanto, reconheço como especiais os períodos de 02.01.1978 a 15.04.1978, 02.01.1979 a 31.03.1979, 16.05.1982 a 23.10.1982, 03.11.1982 a 31.03.1983, 12.11.1987 a 30.03.1988, 11.04.1988 a 04.11.1988, 07.11.1988 a 07.04.1989, 18.04.1989 a 31.10.1989 e 06.11.1989 a 28.02.1990.

Com relação ao período de 01.08.1983 a 30.09.1987, não é possível o reconhecimento da atividade especial, uma vez comprovado apenas que o autor exerceu a atividade de rurícola para Pontes e Ferraz S/C Ltda., consoante CTPS à fl. 32, não havendo menção da exposição a agentes nocivos ou de que a atividade foi exercida na agropecuária, cultivo da cana-de-açúcar ou na agroindústria.

B) DOS PERÍODOS DE 16.01.1995 A 08.03.1998 E 13.12.1999 A 30.08.2013 - ATIVIDADES DE COVEIRO E PEDREIRO NA PREFEITURA DE PRADÓPOLIS/SP

Conforme PPP e laudo técnico (fls. 42/51 e 132/137), nos períodos de 16.01.1995 a 08.03.1998 e 13.12.1999 a 30.08.2013, o autor exerceu a atividade de serviços gerais de limpeza e sepultamentos no Cemitério Municipal de Pradópolis/SP. e de pedreiro em obras da cidade, em contato permanente com cimento, cal, areia, nas atividades de alvenaria e reboco dos sepultamentos, agentes não previstos como insalubres pela legislação previdenciária.

Enfatizo que embora tenha exercido a atividade de coveiro no período de 16.01.1995 a 08.03.1998, o laudo técnico assevera que não houve exposição a agentes biológicos, ao contrário do que alega o autor.

Assim, não havendo menção no laudo técnico a efetiva exposição a referidos agentes nocivos, é possível o enquadramento da especialidade do labor apenas pela presunção da atividade de coveiro até 28.04.1995, enquadrada no item 2.3.2 do Anexo ao Decreto 53.831/64 (escavação a subsolo - trabalhadores em escavação a céu aberto).

Com as considerações acima, reconheço apenas o labor especial prestado pelo autor no período de 16.01.1995 a 28.04.1995.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

Somados os períodos especiais averbados na r. sentença aos ora reconhecidos, o autor soma apenas 7 anos, 11 meses e 21 dias em atividade especial na data do requerimento administrativo (16.10.2012), nos termos da planilha I que ora determino a juntada, insuficientes para concessão do benefício de aposentadoria especial.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Considerando o tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo, 16.10.2012 (fl. 57), através do CNIS e CTPS (30/36 e 82), somados ao acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, relativos aos períodos reconhecidos como especiais, o autor reúne 35 anos, 11 meses e 19 dias, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (consoante planilha II que ora determino a juntada).

Assim, na data do requerimento administrativo já estavam implementados os requisitos para a concessão do benefício, razão pela qual o termo inicial deve ser fixado na data do pedido administrativo, momento em que o INSS tomou ciência da pretensão da parte autora.

CONSECTÁRIOS

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, portanto, aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

No que se refere às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, tanto no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º, I) como da Justiça Estadual de São Paulo (Lei 9.289/96, art. 1º, § 1º, e Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003).

Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora.

VERBA HONORÁRIA

Sucumbente em maior parte, ao INSS incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

CONCLUSÃO

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor, para condenar a autarquia federal a reconhecer o labor especial nos períodos de 02.01.1978 a 15.04.1978, 02.01.1979 a 31.03.1979, 16.05.1982 a 23.10.1982, 03.11.1982 a 31.03.1983, 12.11.1987 a 30.03.1988, 11.04.1988 a 04.11.1988, 07.11.1988 a 07.04.1989, 18.04.1989 a 31.10.1989, 06.11.1989 a 28.02.1990 e 16.01.1995 a 28.04.1995, mantendo-se os períodos especiais reconhecidos e no que tange ao pedido de aposentadoria, anulo a sentença por ofensa ao artigo 492, do Código de Processo Civil/2015, por se tratar de decisão condicional e nos termos do artigo 1.013, § 3º, III, do mesmo diploma legal, julgo procedente o pedido de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo, 16.10.2012, condenando o réu ao pagamento da verba honorária em favor do patrono do autor, declarando prejudicada a apelação do INSS.

É como voto.