PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. PRELIMINARES. COISA JULGADA. NÃO CONFIGURADA. DISPENSA DE DEPÓSITO PRÉVIO DE PREPARO. POSSIBILIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, declarar a nulidade da sentença e, com fundamento no artigo 1013, § 3º, inciso II, do CPC/2015, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, acolher em parte as preliminares do INSS e, no mérito, JULGAR PREJUDICADA a apelação do INSS e da parte autora nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n. 8213/91.

A sentença, prolatada em 17.06.2014, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de auxílio acidente, a partir da data do ajuizamento da ação (28.07.2010). Determinou que nos valores em atraso, a partir da data do ajuizamento da ação, incidirá correção monetária, e serão acrescidos de juros de mora. Condenou o réu, também, ao pagamento das custas, despesas processuais, e de honorários de advogado, arbitrados em R$ 600,00. Sentença submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 475, §2°, do CPC/1973.

Apela a parte autora, pleiteando a reforma da sentença, por ser extra petita, em razão da concessão de benefício diverso do pedido autoral, e para que seja concedido o benefício de auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo (26.01.2010), alegando que preenche os requisitos legais dos benefícios pleiteados.

O INSS interpõe apelação, requerendo, preliminarmente, a isenção do pagamento de porte de retorno, ou a dispensa de antecipação do preparo recursal. Pede, ainda, a reforma da sentença, para que seja julgado extinto o feito, sem resolução do mérito, em razão da existência de coisa julgada. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação da inexistência de incapacidade laborativa para a concessão do benefício de auxílio acidente, alegando tratar-se de doenças degenerativas sem origem ocupacional. Eventualmente, requer que seja aplicado o disposto no art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, no tocante aos juros e correção monetária.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Por primeiro, verifico que a sentença proferida às fls. 152-153 decidiu pretensão diversa daquela pleiteada nos presentes autos. Nota-se, da leitura da petição inicial, que o autor formulou pedido de concessão de benefício previdenciário de auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez.

Ocorre que o Magistrado "a quo" condenou o INSS a conceder à parte autora o benefício previdenciário de auxílio acidente.

Não se desconhece o entendimento sedimentado no STJ, da aplicação da fungibilidade aos benefícios por incapacidade, inclusive no tocante ao benefício previdenciário de auxílio acidente.

Todavia, compartilho do entendimento de que o auxílio acidente é um benefício de natureza indenizatória, que não substitui a remuneração do segurado, e exige requisitos específicos para a sua concessão, cabendo, portanto, priorizar os limites da lide fixados pela parte autora em sua exordial.

Dessa forma, reconheço a ocorrência de julgamento extra petita e, de ofício, diante da afronta ao artigo 492 do CPC/2015 (art. 460 do CPC/1973), declaro nula a sentença.

Examino a prejudicial de coisa julgada aventada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS .

Consoante o disposto no artigo 301, §3º, do Código de Processo Civil/1973: "há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba mais recurso". Para a ocorrência da coisa julgada é imprescindível que as demandas tenham identidade de partes, pedido e causa de pedir.

No caso concreto, embora sejam idênticas as partes e a causa de pedir, considerando que estão baseadas em patologias semelhantes da ação anterior (processo nº 2009.63.09.002793-8 - fls. 57-78), nota-se que o pedido é distinto. Naquela ação, a parte autora requer o restabelecimento do benefício de auxílio doença cessado administrativamente em 24.07.2008, e sua conversão em aposentadoria por invalidez (fls. 59-60v°). Na presente ação, pleiteia a concessão do benefício de auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez, a partir data do requerimento administrativo formulado em 26.01.2010 (fls. 02-06 e 19).

Ademais, houve a juntada pelo requerente de novos laudos particulares (fls. 20-21, 92-93 e 100-101), ressaltando-se a piora da patologia no joelho direito, evidenciado nos exames médicos de fls. 93-94, bem como a realização de nova prova pericial em juízo (fls. 88-91) pode, em tese, constatar o agravamento do seu quadro patológico, em detrimento ao antigo laudo pericial elaborado na ação anterior (fls. 70-73).

Desse modo, ainda que reconhecendo o censurável procedimento do advogado do autor, que deixou de mencionar a existência do processo original na petição inicial, tem-se que houve a modificação no substrato fático e na causa de pedir versados na ação precedente, não se configurando a coisa julgada.

Nesse sentido, os precedentes desta Corte Regional: AC nº 0040726-84.2011.4.03.9999, Relator: Des. Fed. Batista Pereira, Data de Julgamento: 28/01/2014, Décima Turma; AC nº 0000313-70.2013.4.03.6115, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, julgado em 21/10/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/10/2013.

No que concerne à dispensa de antecipação do preparo recursal, observa-se que a Autarquia goza das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública, e não está obrigada a efetuar depósito prévio do preparo, que no entendimento firmado pelos tribunais superiores abarca o porte de remessa e retorno.

Nesse sentido: AR 00042665920104030000, DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, TRF3 - TERCEIRA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/06/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO.

Desse modo, acolho em parte as preliminares suscitadas pelo INSS.

Nesse passo, estando o processo em condições de imediato julgamento, passo a apreciar o mérito da ação, com fulcro no artigo 1013, § 3º, inciso II, do CPC/2015 (art. 515, §3°, do CPC/1973).

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (17.06.2011 - fls. 88-91) atesta que o autor, trabalhador braçal (mecânico/montador, auxiliar de caldeira - fls. 02, 10-11, 13, 89 e CNIS anexo), 50 anos de idade, é portador de artrose generalizada acentuada e abaulamento discal lombar, causadas pela lesão congênita do membro inferior esquerdo (encurtamento). Afirma que o conjunto das lesões constatadas determina limitação funcional para o trabalho, com necessidade de maior esforço para realizar atividades laborativas em geral, e impede o exercício de atividades que exija a permanência em pé por longos períodos, longas caminhadas, e uso intenso dos membros inferiores e da coluna vertebral. Conclui pela existência de incapacidade parcial e permanente para o trabalho, suscetível de reabilitação profissional, não fixando a data do início da incapacidade laboral.

Observo que os documentos acostados aos autos, contemporâneos a presente ação (fls. 20-21, 92-93 e 100-101), demonstram que a parte autora desde pelo menos 2003 (fl. 20) vem se tratando pelas mesmas patologias, sem êxito.

Ademais, depreende-se do conjunto probatório, que o autor, trabalhador braçal durante a sua vida laborativa (mecânico/montador, auxiliar de caldeira - fls. 02, 10-11, 13, 89 e CNIS anexo), é portador de doenças crônicas, degenerativas, evolutivas, com manifestações de incapacidade laboral desde 01.2004 (fl. 52 e CNIS anexo), início do gozo administrativo do auxílio doença, que foi mantido de forma quase ininterrupta até 07.2008 (fls. 52-54 e CNIS anexo), pelas mesmas patologias. Relevante observar que o autor exerce a profissão de trabalhador braçal desde 1976 (CNIS anexo), e apresentando idade avançada (atualmente com 58 anos), certamente a incapacidade apontada no laudo médico pericial constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas, não estando o juiz adstrito ao laudo pericial.

O extrato do sistema CNIS, que ora determino a juntada, demonstra o cumprimento do requisito legal carência.

Em relação à qualidade de segurado, a cópia da CTPS (fls. 10-11 e 13) e o extrato do sistema CNIS anexo, demonstram que o último vínculo empregatício do autor cessou em 10.2002, e que o requerente gozou administrativamente de benefício de auxílio doença, de forma quase ininterrupta, no período de 01.2004 a 07.2008, requerido no período de graça (fl. 52), e após a cessação administrativa do benefício, efetuou recolhimentos previdenciários, na condição de facultativo, no interregno de 07.2009 a 02.2010, de modo que manteve tal qualidade até 15.10.2010, nos termos do art. 15, VI e § 4°, da Lei n° 8.213/91.

Portanto, evidenciado que o autor detinha a qualidade de segurado na data do requerimento administrativo do benefício de auxílio doença (26.01.2010 - fl. 19), e na data da propositura da presente ação (28.07.2010 - fl. 02v°).

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, é de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

No que concerne ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando a imutabilidade do que foi decidido e discutido nos autos da ação anterior, transitada em julgado em 07.10.2009 (ação nº 2009.63.09.002793-8 - fls. 57-78), nos termos do art. 503 do CPC/2015 (art. 468 do CPC/1973), e a constatação da existência de incapacidade laboral de forma permanente na presente ação, o termo inicial do benefício da aposentadoria por invalidez deve ser fixado na data da citação (04.11.2010 - fl. 39).

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

O art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que dispõe sobre as custas devidas à União, estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal.

Entretanto, consoante disposto no § 1º do artigo 1º da mencionada lei, "rege-se pela legislação estadual respectiva a cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal". Conclui-se, assim, que a isenção de custas nas causas processadas na Justiça Estadual depende de lei local que a preveja.

Nesse passo, verifico que no que se refere às ações que tramitam perante a Justiça Estadual de São Paulo, como in casu, a isenção de custas processuais para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está assegurada nas Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/03.

Ante o exposto, com fulcro no caput do artigo 492 do CPC/2015, de ofício, declaro nula a sentença e, de acordo com o artigo 1013, § 3º, inciso II, do CPC/2015, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, para determinar a concessão da aposentadoria por invalidez, a partir da data da citação, acolho em parte as preliminares do INSS e, no mérito, JULGO PREJUDICADA a apelação do INSS e da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.

É como voto.