PREVIDENCIARIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. PRELIMINAR DO INSS ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. APLICAÇÃO DO ART. 515, §3º, DO CPC/1973 (ART. 1013, §3º, CPC/2015)...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a matéria preliminar para ANULAR a r. sentença extra petita e, com fundamento no art. 515, §3º, do CPC/1973 (art. 1.013, §3º do CPC/2015), julgar parcialmente procedente o pedido do autor, para reconhecer a atividade especial exercida de 01/09/1975 a 01/05/1976 e julgar improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por LINDOLFO PINHEIRO DE CAMARGO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento da atividade rural e especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo ao autor a aposentadoria por idade rural, a partir da citação, no valor de 01 (um) salário mínimo mensal, julgando improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de serviço. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas a ser pagas de uma só vez, acrescidas de correção monetária e juros de mora, estes incidentes desde a citação. Condenou ainda o vencido ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor total do débito. Foi deferida a antecipação da tutela.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS ofertou apelação, alegando em preliminar, julgamento extra petita, uma vez que o autor requereu aposentadoria por tempo de contribuição e o juiz concedeu-lhe aposentadoria por idade. No mérito, alega não cumprimento dos requisitos legais para a concessão da aposentadoria por idade, pois não foi apresentado aos autos prova material sobre o alegado trabalho rurícola, tendo a sentença se baseado em prova testemunhal. Aduz ainda que o próprio autor informa na inicial o trabalho urbano como ajudante de caminhoneiro, guarda, operador de moto-bombas, pedreiro e barbeiro. Requer a reforma da sentença e improcedência do pedido. Caso não seja esse o entendimento, requer a redução do percentual fixado aos honorários advocatícios para 5% (cinco por cento) das prestações vencidas até a sentença.

Às fls. 180/186 o autor interpôs agravo de instrumento, requerendo a antecipação da tutela e, com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Inicialmente, conforme se infere da petição inicial, o autor ajuizou a presente demanda buscando obter a aposentadoria por tempo de serviço mediante o reconhecimento de atividade rural e especial.

Por sua vez, às fls. 145/148, o autor informou que o INSS lhe concedeu administrativamente "aposentadoria por idade", mas requer o prosseguimento do feito, por entender que faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, desde o ajuizamento da ação.

Entretanto, o MM. Juízo a quo concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por idade, incorrendo em julgamento extra petita, nos termos do artigo 460 do Código de Processo Civil/1973, uma vez que proferiu sentença de natureza diversa do pedido.

Neste ponto, cumpre observar que o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço tem pressupostos e requisitos próprios, sendo que não houve no decorrer da ação modificação em relação ao pedido, razão pela qual não poderia o MM. Juiz conceder benefício diverso do que foi pleiteado.

Outrossim, ainda que caracterizada a nulidade da sentença, em razão da ocorrência de julgamento extra petita, entendo não ser o caso de se determinar a remessa dos autos à Vara de origem, para a prolação de nova decisão, e, sim, de se passar ao exame das questões suscitadas.

Com efeito, encontrando-se a presente causa em condições de imediato julgamento, uma vez que constam dos autos elementos de prova suficientes à formação do convencimento do magistrado, incide à hipótese dos autos a regra veiculada pelo artigo 515, parágrafo 3º, do CPC/1973 com redação dada pela Lei nº 10.352/2001, e atual artigo 1013 do CPC/2015, motivo pelo qual passo a analisar o mérito da demanda.

Dessa forma, acolho a preliminar arguida pelo INSS e, considerando que o feito se encontra devidamente instruído, de rigor a apreciação, por esta Corte, da matéria discutida nos autos, nos termos do artigo 515, § 3º, do CPC/1973 e atual artigo 1.013 do CPC/2015, não havendo que se falar em supressão de um grau de jurisdição.

Passo à análise do mérito da demanda.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as seguintes condições, em seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

No caso dos autos a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade rural desde a tenra idade, sem registro em carteira e, a partir de maio/1968 trabalhou como ajudante de caminhão até julho/1969, de julho/1970 a agosto/1975, como empregado rural, de novembro/1975 a junho/1978 como operador de moto-bomba, de julho/1978 a julho/1989 em serviços braçais e de março/1990 a julho/1990 exerceu atividade rural e urbana (pedreiro). Alega o autor que exerceu atividade insalubre de março/1991 a fevereiro/1995 como barbeiro em hospital psiquiátrico e, por fim, de novembro/1996 a novembro/1999, novamente atividade rural, roçando e cuidando de plantas em chácaras.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento do exercício da atividade rural nos períodos não anotados em CTPS, bem como a atividade especial.

Atividade Rural:

Cumpre observar que o artigo 4º da EC nº 20/98 estabelece que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente é considerado tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no Regime Geral da Previdência Social.

Por seu turno, o artigo 55 da Lei nº 8.213/91 determina que o cômputo do tempo de serviço para o fim de obtenção de benefício previdenciário se obtém mediante a comprovação da atividade laborativa vinculada ao Regime Geral da Previdência Social, na forma estabelecida em Regulamento.

E, no que se refere ao tempo de serviço de trabalho rural anterior à vigência da Lei nº 8.213/91, aplica-se a regra inserta no § 2º do artigo 55.

Cabe destacar ainda que o artigo 60, inciso X, do Decreto nº 3.048/99, admite o cômputo do tempo de serviço rural anterior a novembro de 1991 como tempo de contribuição.

Sobre a demonstração da atividade rural, a jurisprudência dos nossos Tribunais tem assentado a necessidade de início de prova material, corroborado por prova testemunhal. Nesse passo, em regra, são extensíveis os documentos em que os genitores, os cônjuges, ou os conviventes, aparecem qualificados como lavradores; o abandono da ocupação rural, por parte de quem se irroga tal qualificação profissional, em nada interfere no deferimento da postulação desde que se anteveja a persistência do mister campesino; mantém a qualidade de segurado o obreiro que cessa sua atividade laboral, em consequência de moléstia; a prestação de labor urbano, intercalado com lides rurais, de per si, não desnatura o princípio de prova documental amealhado; durante o período de graça, a filiação e consequentes direitos, perante a Previdência Social, ficam preservados.

Ressalte-se ser possível o reconhecimento do tempo de atividade rural prestado, já aos 12 (doze) anos de idade, consoante precedentes dos Tribunais Superiores: STF, AI 476.950-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 11.3.2005; STJ, AR 3629/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Revis. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julg. 23.06.2008, DJe 09.09.2008.

Embora o autor alegue na inicial que desde a tenra idade trabalhou nas lides rurais, ao lado dos familiares, não juntou aos autos nenhum início de prova material a corroborar suas alegações.

As declarações de cunho particular juntadas às fls. 22/24, ainda que informem o trabalho exercido pelo autor como rurícola desde a infância, não se mostram suficientes a caracterizar sua condição de rurícola, visto se tratarem de declarações pessoais reduzidas a termo, não podendo ser consideradas como prova material.

E ainda, se a parte autora, desde a sua mais tenra idade, sempre trabalhou nas lides rurais, consoante alegado na exordial, seria razoável que tivesse pelo menos um documento, em nome próprio, informando a sua condição de rurícola.

Inexistindo nos autos início de prova material que venha a ser corroborada pela prova testemunhal produzida (fls. 156/157), não há falar em reconhecimento de tempo de serviço rurícola, uma vez que estamos diante da incidência da Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça, cujo teor é o seguinte:

Desse modo, não foi comprovado o trabalho rural exercido pelo autor nos períodos indicados na inicial.

Atividade Urbana:

Cabe lembrar que os vínculos empregatícios registrados em carteira gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, devendo ser computados para todos os fins.

Contudo, observo que o autor não trouxe aos autos cópia integral da sua CTPS, o que impossibilita confirmar as alegações postas na inicial quanto ao trabalho exercido como ajudante de caminhão de maio/1968 a julho/1969 e, de julho/1970 a agosto/1975, como empregado rural.

E, ainda que não responda o empregado por eventual falta do empregador em efetuar os respectivos recolhimentos, caberia ao autor trazer aos autos documentos hábeis a corroborar suas alegações, uma vez que informou às fls. 05 que os citados contratos de trabalho encontravam-se consignados em sua CTPS, o que não se verificou às fls. 19/20.

No mais, a declaração emitida pela Prefeitura Municipal de Pilar do Sul/SP (fls. 21) informa que o autor trabalhou junto àquele órgão na função de guarda noturno e operador de bomba, de 01/09/1975 a 31/07/1989, informação esta corroborada pelos dados constantes do sistema CNIS (fls. 51/53), portanto, o período resta incontroverso.

Quanto ao período de 01/03/1990 a 01/07/1990, consta dos autos vínculo de trabalho exercido junto ao Frigorífico Irmãos Reis Ltda. (fls. 50) e, de 01/03/1991 a 24/02/1995 observo que trabalhou em Hospital Psiquiátrico Pilar do Sul SC Ltda.(fls. 27/28), também, restando, incontroversos.

Por fim, há informação extraída do sistema CNIS (fls. 56/57) sobre recolhimentos efetuados pelo autor na qualidade de contribuinte autônomo/empregado doméstico de 01/11/1996 a 30/11/1996, 01/12/1996 a 31/10/1997 e 01/01/1999 a 31/01/1999.

Portanto, apenas com relação ao trabalho urbano exercido na função de ajudante de caminhão de maio/1968 a julho/1969 e, de julho/1970 a agosto/1975, como empregado rural, não logrou êxito o autor em comprovar nestes autos, o que impossibilita a contagem de tais períodos, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do formulário juntado às fls. 25/26 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, ficou comprovado o exercício de atividade especial no período de 01/09/1975 a 01/05/1976, uma vez que o autor exerceu atividade junto à Prefeitura Municipal de Pilar do Sul como guarda noturno, atividade enquadrada no código 2.5.7, Anexo III do Decreto nº 53.831/64.

Desse modo, deve o período acima ser computado como atividade especial, convertendo-o em tempo de serviço comum pelo fator 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Quanto ao período de 01/03/1991 a 24/02/1995 (fls. 27/28), ainda que o formulário (SB-40) juntado às fls. 27/28 informe que o autor trabalhou em hospital psiquiátrico de modo habitual e permanente, não indicou a quais agentes agressivos ficou exposto e, como a atividade de "barbeiro" não consta dos Decretos previdenciários, deve o período ser computado como tempo de serviço comum.

Desse modo, computando-se os períodos de atividade urbana incontroversos, eis que devidamente comprovados nos autos (fls. 25/28, 31 e 50/58), acrescidos ao período de atividade especial ora reconhecido, convertido em tempo de serviço comum, somado aos recolhimentos vertidos como contribuinte autônomo até a data do ajuizamento da ação (10/05/2006) perfaz-se 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 04 (quatro) dias, conforme planilha anexa, insuficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Portanto, não foram cumpridos os requisitos legais para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição vindicado pelo autor.

Dessa forma, determino que o INSS proceda à averbação da atividade especial exercida pelo autor de 01/09/1975 a 01/05/1976, para os devidos fins previdenciários.

Ante o exposto, acolho a matéria preliminar arguida na apelação do INSS, para ANULAR a r. sentença extra petita e, com fundamento no artigo 515, §3º, do CPC/1973 (art. 1.013, §3º do CPC/2015), julgo parcialmente procedente o pedido do autor, apenas para reconhecer a atividade especial exercida de 01/09/1975 a 01/05/1976, julgando improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.