PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO. ARGUIÇÃO DE CARÊNCIA DA AÇÃO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. MATÉRIA DE MÉRITO. RENÚNCIA À...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento ao reexame necessário, tido por interposto, e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação ajuizada por José Amaury Vieira Bastos em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) objetivando renúncia da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 133.623.841-8/42), concedida pelo Regime Geral de Previdência Social, com inicio de vigência em 29/01/2008, para fins de obtenção de outra mais vantajosa, no mesmo regime previdenciário, com o cômputo das contribuições posteriores à jubilação, sem que tenha que devolver os proventos já recebidos, com alteração da forma de cálculo e pagamento das diferenças atualizadas e com juros de mora, além da condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer ao autor o direito à desaposentação, sem a necessidade de devolução dos valores já recebidos, com a implantação de nova aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial a partir da data do ajuizamento da ação, determinando que as prestações vencidas sejam pagas com correção monetária, desde as respectivas competências, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, efetuando-se a compensação dos valores recebidos a partir do termo inicial da nova aposentadoria, além de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS apelou arguindo, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, alega, em síntese, que o pedido da parte autora encontra óbice no art. 18, §2º, da Lei 8.213/91, e não é de simples desaposentação, mas de ato de renúncia de benefício, o que se mostra inviável, pois se trata de ato jurídico perfeito, que não pode ser alterado unilateralmente. Ainda, que a admissão da desaposentação para fins de obtenção de nova aposentadoria atenta contra os princípios informadores do sistema de previdência. Por fim, que a renúncia tem por finalidade o somatório de períodos posteriores ao ato de aposentadoria, o que demanda a atribuição de efeitos "ex tunc", implicando na devolução dos valores recebidos. Prequestiona a matéria. Subsidiariamente, requer a fixação dos juros de mora e da correção monetária, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): De início, aplica-se ao caso o disposto na Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

Objetiva o autor com a presente ação a renúncia da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 133.623.841-8/42), concedida pelo Regime Geral de Previdência Social, com inicio de vigência em 29/01/2008, para fins de obtenção de outra mais vantajosa, no mesmo regime previdenciário, com o cômputo das contribuições posteriores à jubilação, sem que tenha que devolver os proventos já recebidos.

Descabe a invocação de carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido de desaposentação, mormente em obediência ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle judicial - artigo 5º, XXXV, da Lei Maior.

Impõe-se ressaltar, por oportuno, que questão substancialmente diversa é o saber se procedente, ou não, a pretensão exordial, tema, portanto, a ser adiante examinado, em congruência com o mérito da demanda.

Passo à análise e julgado do pedido de desaposentação pela inclusão das contribuições posteriores à jubilação.

O INSS é uma Autarquia Federal regendo-se pelas regras do Direito Administrativo e Direito da Previdência Social, pertencendo à Administração Pública Indireta.

A exigência da contribuição previdenciária pelo lançamento bem como o pagamento dos benefícios previdenciários são atos administrativos sob regime jurídico de direito público e sujeitos a controle pelo Poder Judiciário como espécies de atos jurídicos, dos quais se diferenciam como uma categoria informada pela finalidade pública.

Assim sendo, o questionamento da desaposentação não poderia ter sua análise restrita ao direito à renúncia pelo titular da aposentadoria, mas, principalmente, pela análise da sua possibilidade ou impossibilidade dentro de nossa ordem jurídica eis que o ato administrativo que formalizou a referida aposentadoria está sujeito ao regime jurídico de direito público produzindo efeitos jurídicos imediatos como o saque do respectivo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Tenho firme o entendimento que o desfazimento do ato administrativo que aposentou a parte autora encontra óbice na natureza de direito público que goza aquele ato administrativo eis que decorreu da previsão da lei e não da vontade das partes e, assim sendo, a vontade unilateral do ora apelante não teria o condão de desfazê-lo.

Cumpre ressaltar que não há autorização legal para o desfazimento do ato administrativo que formaliza a concessão da aposentadoria.

Em matéria de Direito Previdenciário, vigora o princípio da legalidade, exigindo a conformidade do ato administrativo com a lei e, no caso do ato vinculado, como é o presente, todos os seus elementos vêm definidos na lei e somente podem ser desfeitos quando contrários às normas legais que os regem pela própria Administração, no caso, a Autarquia Previdenciária, através de revogação ou anulação e, pelo Poder Judiciário, apenas anulação por motivo de ilegalidade.

Meu entendimento é no sentido de que não havendo autorização da lei para o desfazimento por vontade unilateral do beneficiário do ato administrativo de aposentação não há previsão em nossa ordem jurídica para que a Administração Pública Indireta, como é a Autarquia Previdenciária, desfaça o referido ato.

Todavia, reconheço que meu posicionamento é minoritário e que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por sua PRIMEIRA SEÇÃO com competência nas questões previdenciárias - ao julgar o Recurso Especial 1334488/SC, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 e da Resolução STJ 8/2008, acolheu a possibilidade de renúncia com base no entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, por isso, suscetíveis de desistência por seus titulares, conforme ementa a seguir transcrita:

Também, o Colendo Supremo Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 381367, pendente de julgamento definitivo, já sinalizou pelo voto do Exmo. Ministro Marco Aurélio, no sentido da procedência do pedido de desaposentação.

Observo que no julgamento do RE 661256, Relator Exmo. Ministro Ayres Brito, este foi admitido com "repercussão geral das questões constitucionais" discutidas, nos termos da Lei nº 11.418/2006, embora sem suspensão dos processos em andamento.

Assim sendo, entendo prudente curvar-me ao entendimento de meus pares na 10ª E. Turma deste Tribunal, com vistas a prestigiar a respeitável orientação emanada do STJ, e adiro, com a ressalva já formulada, ao seu posicionamento, diante da hodierna homenagem rendida à força da jurisprudência na resolução dos conflitos trazidos ao Poder Judiciário, aguardando o final julgamento em nossa Suprema Corte de Justiça.

Portanto, de conformidade com a orientação desta Décima Turma e a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, o segurando pode renunciar ao benefício em manutenção a fim de desconstituir o ato original e, por conseguinte, obter uma nova aposentadoria, incrementada com as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento.

Portanto, reconhecido à parte autora o direito à renúncia ao benefício de aposentadoria de que é titular, ao recálculo e à percepção de nova aposentadoria, aproveitando-se as respectivas contribuições e as posteriormente acrescidas pelo exercício de atividade laborativa.

No tocante à necessidade de restituição dos valores recebidos para que as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento possam ser reutilizadas na concessão de nova aposentadoria, o entendimento adotado por esta Décima Turma e conforme a orientação firmada pela PRIMEIRA SEÇÃO do C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, o Recurso Especial 1334488/SC, é no sentido da prescindibilidade da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, uma vez que enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos.

Ausente prova de requerimento na via administrativa, o termo inicial da nova aposentadoria deve ser fixado na data da citação, nos termos do art. 219 do CPC/1973 (atual art. 240 do NCPC).

Todavia, razão assiste ao INSS quanto a aplicação da Lei 11.960/09 aos juros e à correção monetária.

Com efeito, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, foi objeto de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento o art. 1º-F da Lei 9.494/97, mas limitado apenas à parte em que o texto legal estava vinculado ao art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC 62/2009, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios.

Por outro lado, a questão relativa à aplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública na fase de conhecimento está pendente de apreciação pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE 870.947/SE, com repercussão geral, bem como no C. STJ, sob o rito dos recursos repetitivos de controvérsia (REsp 1.495/MG, REsp 1.492/PR, relatoria Min. Mauro Campbell Marques, REsp 1563645/RS, Relatoria Min. Humberto Martins, J. 05/04/2016, DJe 13/04/2016; REsp 1512611, Relatoria Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16/06/2016, REsp 1493502, Relatoria Min Gurgel de Faria, DJe 16/05/2016; AREsp 724927, Relatoria da Ministra (Desembargadora Convocada) Diva Malerbi, DJe 16/05/2016).

Dessa forma, até que as Cortes Superiores decidam a controvérsia, fica mantido o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, quanto aos juros e à correção monetária.

Ante o exposto, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, TIDO POR INTERPOSTO, para fixar o termo inicial do benefício na data da citação E À APELAÇÃO DO INSS apenas para determinar a observância da Lei 11.960/09 quanto aos juros e à correção monetária.

É o voto.