Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5030617-71.2021.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
13/04/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 16/04/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. SERVENTE DE PEDREIRO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO
DA ATIVIDADE HABITUAL. MAGISTRADO NÃO ADSTRITO AO LAUDO PERICIAL.
REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. TERMO FINAL. PERÍCIAS PERIÓDICAS.
I- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez
compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da
Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c)
incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no
que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
II- A incapacidade parcial e temporária ficou demonstrada na perícia médica judicial. Afirmou o
esculápio encarregado do exame, com base no exame físico e análise da documentação médica
dos autos, que o autor de 55 anos, analfabeto, servente de pedreiro (30 anos na função),
atualmente desempregado, é portador de tendinopatia do supra espinhal esquerdo (CID10
M75.1), concluindo pela sua inaptidão para o desempenho de sua atividade habitual, em razão da
constatação da incapacidade laborativa parcial e temporária. Enfatizou o expert ser possível o
exercício de atividades que não demandem esforços físicos, que o periciando não faz "tratamento
médico regular. Faz uso de analgesia apenas, tratamento fisioterápico nunca realizou segundo o
periciado", e que após "tratamento adequado pode ser reabilitado para outras atividades laborais.
Os sintomas são passíveis de atenuação". Estabeleceu o início da incapacidade na data da
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
ultrassonografia de ombros (9/5/19), em que foi diagnosticada hérnia lombar com compressão
radicular. Estimou um prazo de 4 (quatro) meses de recuperação, se realizar tratamento
adequado.
III- De fato, o demandante acostou aos autos procuração pública pelo fato de ser analfabeto.
Ademais, conforme cópia de sua CTPS, verifica-se o histórico de labor, desde 1º/3/85 a 14/12/18,
nas funções de operário e trabalhador rural, ajudante geral, servente de obras e servente de
pedreiro em empresas de construção civil, atividades que demandam grande esforço físico.
IV- Em que pese o trabalho realizado pelo Perito de confiança do Juízo, necessário se faz
analisar a moléstia e suas implicações, para aferição da incapacidade da parte autora, não
ficando o magistrado adstrito ao laudo judicial, conforme já decidido pelo C. STJ. Assim, entende
este Relator, estar definitivamente comprometido o retorno ao labor braçal pesado, e, ainda,
considerando a ausência de instrução, ser necessária a submissão do segurado ao processo de
reabilitação profissional, pois não há a certeza de que o Serviço Único de Saúde – SUS ofereça
uma gama de opções para tratamento adequado de sua patologia. Dessa forma, deve ser
mantido o auxílio doença concedido em sentença, devendo perdurar até a sua reabilitação
profissional. Consigna-se, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o
disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.
V- Cabe ao INSS submeter o requerente ao processo de reabilitação profissional, não devendo
ser cessado o auxílio doença até que o segurado seja dado como reabilitado para o desempenho
de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for
aposentado por invalidez, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.213/91.
VI- Não há que se falar em fixação de termo final do benefício, vez que a avaliação da cessação
da incapacidade demanda exame pericial. Nos termos do que dispõe o art. 101 da Lei nº
8.213/91, não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a
verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à autarquia
suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de
descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no
artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela
anteriormente concedida.
VII- Apelação da parte autora provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5030617-71.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: CLAUDIO LEITE DOS SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: ALLAN VENDRAMETO MARTINS - SP227777-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5030617-71.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: CLAUDIO LEITE DOS SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: ALLAN VENDRAMETO MARTINS - SP227777-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em 1º/12/19 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à
concessão de auxílio doença desde a data da cessação administrativa do benefício em 26/10/19,
bem como o encaminhamento ao Programa de Reabilitação Profissional, ou, ainda, a concessão
da aposentadoria por invalidez, com o acréscimo de 25%.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.
O Juízo a quo, em 22/8/20, julgou procedente o pedido, concedendo em favor do autor o auxílio
doença, desde a data da cessação administrativa do benefício em 26/10/19, "pelo período de
quatro meses a contar desta data (art. 60, § 8º, da Lei 8.213/91), devidamente calculados nos
termos da lei, sendo certo que transcorrido esse prazo, caberá ao requerente formular pedido de
prorrogação perante a autarquia ré" (fls. 143 – id. 151705129 – pág. 2). Determinou o pagamento
dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária e juros moratórios de acordo com os
parâmetros traçados pelo decidido no Tema 810 do C. STF. Sem custas ou despesas
processuais. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor das prestações
vencidas até a data da sentença.
Inconformada, apelou a parte autora, requerendo em síntese:
- a concessão da aposentadoria por invalidez, considerando na aferição da incapacidade as
condições pessoais, como a idade avançada, o baixo grau de instrução, nenhuma experiência em
labor intelectual, o exercício habitual de serviços braçais pesados (servente de pedreiro) ao longo
de sua vida laborativa, e as limitações físicas constatadas, impedindo-o de concorrer no mercado
de trabalho com outras pessoas mais qualificadas e
- a exclusão de termo final do benefício, por não haver certeza de sua recuperação em tão pouco
tempo (quatro meses), devendo ser encaminhado ao programa de reabilitação profissional, nos
termos do art. 62, da Lei nº 8.213/91, tendo em vista que depende da rede pública de saúde para
tratamento, não tendo condições financeiras de realizar tratamento adequado com sessões de
fisioterapia e aquisição de medicamentos mais eficazes para sua recuperação.
Sem contrarrazões, subiram os autos
a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5030617-71.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: CLAUDIO LEITE DOS SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: ALLAN VENDRAMETO MARTINS - SP227777-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos
termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será
devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-
lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de
incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o
segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de
Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a
incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da Lei nº 8.213/91:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período
de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez
compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da
Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c)
incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no
que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se
tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o
dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas
em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado
pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no
sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar,
por motivo de doença incapacitante.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.
In casu, os requisitos da carência mínima de 12 contribuições mensais e da qualidade de
segurado não serão analisados, à míngua de recurso da autarquia impugnando tais matérias.
Para a comprovação da incapacidade, foi determinada a realização de perícia médica judicial em
16/7/20, tendo sido elaborado o respectivo parecer técnico pelo Perito e juntado a fls. 126/131 (id.
151705120 – págs. 1/6). Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico e
análise da documentação médica dos autos, que o autor de 55 anos, analfabeto, servente de
pedreiro (30 anos na função), atualmente desempregado, é portador de tendinopatia do supra
espinhal esquerdo (CID10 M75.1), concluindo pela sua inaptidão para o desempenho de sua
atividade habitual, em razão da constatação da incapacidade laborativa parcial e temporária.
Enfatizou o expert ser possível o exercício de atividades que não demandem esforços físicos, que
o periciando não faz "tratamento médico regular. Faz uso de analgesia apenas, tratamento
fisioterápico nunca realizou segundo o periciado", e que após "tratamento adequado pode ser
reabilitado para outras atividades laborais. Os sintomas são passíveis de atenuação" (fls. 129 –
id. 151705120 – pág. 4). Estabeleceu o início da incapacidade na data da ultrassonografia de
ombros (9/5/19), em que foi diagnosticada hérnia lombar com compressão radicular. Estimou um
prazo de 4 (quatro) meses de recuperação, se realizar tratamento adequado.
De fato, o demandante acostou aos autos procuração pública (fls. 13/14 – id. 151705078 – págs.
1/2), pelo fato de ser analfabeto. Ademais, conforme cópia de sua CTPS de fls. 17/34 (id.
151705080 – págs. 1/18), verifica-se o histórico de labor, desde 1º/3/85 a 14/12/18, nas funções
de operário e trabalhador rural, ajudante geral, servente de obras e servente de pedreiro em
empresas de construção civil, atividades que demandam grande esforço físico.
Em que pese o trabalho realizado pelo Perito de confiança do Juízo, necessário se faz analisar a
moléstia e suas implicações, para aferição da incapacidade da parte autora, não ficando o
magistrado adstrito ao laudo judicial, conforme já decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, in
verbis:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE
PARCIAL DO SEGURADO. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DOS REQUISITOS
NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, UTILIZANDO-SE
OUTROS MEIOS.
1. Ainda que o sistema previdenciário seja contributivo, não há como desvinculá-lo da realidade
social, econômica e cultural do país, onde as dificuldades sociais alargam, em muito, a fria letra
da lei.
2. No Direito Previdenciário, com maior razão, o magistrado não está adstrito apenas à prova
pericial, devendo considerar fatores outros para averiguar a possibilidade de concessão do
benefício pretendido pelo segurado.
3. Com relação à concessão de aposentadoria por invalidez, este Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento no sentido da desnecessidade da vinculação do magistrado à prova pericial,
se existentes outros elementos nos autos aptos à formação do seu convencimento, podendo,
inclusive, concluir pela incapacidade permanente do segurado em exercer qualquer atividade
laborativa, não obstante a perícia conclua pela incapacidade parcial.
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, AgRg no Ag nº 1.102.739/GO, Relator Ministro Og Fernandes, 6ª Turma, j. 20/10/09, vu,
DJe 9/11/09, grifos meus).
Cumpre ressaltar, a teor dos artigos 371 e 479 do CPC/15, que o juiz não está adstrito ao laudo
pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
Assim, entendo definitivamente comprometido o retorno ao labor braçal pesado, e, ainda,
considerando a ausência de instrução, ser necessária a submissão do segurado ao processo de
reabilitação profissional, pois não há a certeza de que o Serviço Único de Saúde – SUS ofereça
uma gama de opções para tratamento adequado de sua patologia.
Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença concedido em sentença, devendo perdurar até a
sua reabilitação profissional. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter
vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.
No tocante à reabilitação profissional, dispõe o art. 62, da Lei nº 8.213/91:
"O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade
habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra
atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de
nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for
aposentado por invalidez"
Assim, cabe ao INSS submeter o requerente ao processo de reabilitação profissional, não
devendo ser cessado o auxílio doença até que o segurado seja dado como reabilitado para o
desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não
recuperável, for aposentado por invalidez, consoante expressa disposição legal acima transcrita.
Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela
autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidos na fase de execução do julgado.
Por fim, não há que se falar em fixação de termo final do benefício, vez que a avaliação da
cessação da incapacidade demanda exame pericial.
Dispõe o art. 101 da Lei nº 8.213/91:
"Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista
inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a
cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e
tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são
facultativos."
Nestes termos, não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial
voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à
autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial,
sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal
prevista no artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não
a tutela anteriormente concedida.
Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte, in verbis:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS
REQUISITOS ESSENCIAIS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA.
I - Concedido auxílio-doença à agravada, por decisão judicial, conforme sentença proferida em
06/08/2008.
II - A Autarquia realizou nova perícia médica, em 24/06/2008, e informou a cessação do benefício
na mesma data.
III - Auxílio-doença consiste em benefício de duração continuada concebido para existir de forma
temporária, sem delimitação de duração máxima.
IV - Encontra-se entre as atribuições do INSS a realização de perícias médicas periódicas para
averiguar eventual manutenção da incapacidade do segurado, sua recuperação para o trabalho
habitual ou ainda a possibilidade de reabilitação para outra atividade.
V - O benefício sob apreciação judicial, sem decisão definitiva, a nova perícia médica realizada
pelo Instituto deverá ser submetida ao órgão processante, para apreciação e eventual
modificação da decisão proferida.
VI - Não pode haver sobreposição de uma decisão administrativa àquela proferida na esfera
judicial, passível de recurso.
VII - O INSS cessou o pagamento do auxílio-doença sem antes submeter a perícia médica à
decisão do juízo, o que não se pode admitir. Neste passo, a decisão agravada guarda amparo no
zelo do Juiz de Primeira Instância, em garantir a efetiva prestação da tutela jurisdicional, no
exercício do seu poder diretor.
VIII - Esgotado o ofício jurisdicional do Magistrado que determinou a implantação ou o
restabelecimento do benefício, o pedido de cassação deve ser formulado perante o órgão ad
quem.
IX - Agravo improvido."
(TRF 3ª Região, AI 2009.03.00.003934-3, 8ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Marianina
Galante, j. 8/6/09, v.u., DJF3 CJ2 21/7/09, p. 582, grifos meus)
Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora para afastar o termo final do
benefício, devendo o INSS providenciar a reabilitação profissional, não devendo ser cessado o
auxílio doença até que o segurado seja dado como reabilitado para o desempenho de outra
atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado
por invalidez.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. SERVENTE DE PEDREIRO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO
DA ATIVIDADE HABITUAL. MAGISTRADO NÃO ADSTRITO AO LAUDO PERICIAL.
REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. TERMO FINAL. PERÍCIAS PERIÓDICAS.
I- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez
compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da
Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c)
incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no
que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
II- A incapacidade parcial e temporária ficou demonstrada na perícia médica judicial. Afirmou o
esculápio encarregado do exame, com base no exame físico e análise da documentação médica
dos autos, que o autor de 55 anos, analfabeto, servente de pedreiro (30 anos na função),
atualmente desempregado, é portador de tendinopatia do supra espinhal esquerdo (CID10
M75.1), concluindo pela sua inaptidão para o desempenho de sua atividade habitual, em razão da
constatação da incapacidade laborativa parcial e temporária. Enfatizou o expert ser possível o
exercício de atividades que não demandem esforços físicos, que o periciando não faz "tratamento
médico regular. Faz uso de analgesia apenas, tratamento fisioterápico nunca realizou segundo o
periciado", e que após "tratamento adequado pode ser reabilitado para outras atividades laborais.
Os sintomas são passíveis de atenuação". Estabeleceu o início da incapacidade na data da
ultrassonografia de ombros (9/5/19), em que foi diagnosticada hérnia lombar com compressão
radicular. Estimou um prazo de 4 (quatro) meses de recuperação, se realizar tratamento
adequado.
III- De fato, o demandante acostou aos autos procuração pública pelo fato de ser analfabeto.
Ademais, conforme cópia de sua CTPS, verifica-se o histórico de labor, desde 1º/3/85 a 14/12/18,
nas funções de operário e trabalhador rural, ajudante geral, servente de obras e servente de
pedreiro em empresas de construção civil, atividades que demandam grande esforço físico.
IV- Em que pese o trabalho realizado pelo Perito de confiança do Juízo, necessário se faz
analisar a moléstia e suas implicações, para aferição da incapacidade da parte autora, não
ficando o magistrado adstrito ao laudo judicial, conforme já decidido pelo C. STJ. Assim, entende
este Relator, estar definitivamente comprometido o retorno ao labor braçal pesado, e, ainda,
considerando a ausência de instrução, ser necessária a submissão do segurado ao processo de
reabilitação profissional, pois não há a certeza de que o Serviço Único de Saúde – SUS ofereça
uma gama de opções para tratamento adequado de sua patologia. Dessa forma, deve ser
mantido o auxílio doença concedido em sentença, devendo perdurar até a sua reabilitação
profissional. Consigna-se, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o
disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.
V- Cabe ao INSS submeter o requerente ao processo de reabilitação profissional, não devendo
ser cessado o auxílio doença até que o segurado seja dado como reabilitado para o desempenho
de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for
aposentado por invalidez, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.213/91.
VI- Não há que se falar em fixação de termo final do benefício, vez que a avaliação da cessação
da incapacidade demanda exame pericial. Nos termos do que dispõe o art. 101 da Lei nº
8.213/91, não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a
verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à autarquia
suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de
descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no
artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela
anteriormente concedida.
VII- Apelação da parte autora provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA