Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5000082-91.2018.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
06/07/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/07/2018
Ementa
SERVIDOR. PENSÃO ESTATUTÁRIA. LEI 3.373/1958. FILHA MAIOR DE 21 ANOS.
1. Questão de interpretação que é objeto de divergência na Turma a afastar o requisito de
probabilidade do direito.
2. Agravo de instrumento provido.
Acórdao
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000082-91.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL
AGRAVADO: LIDIA RODRIGUES HERNANDES
Advogados do(a) AGRAVADO: WELLINGTON FERREIRA ROMAO MONTEIRO - SP401498,
LUCIANE DE CASTRO MOREIRA - SP1500110A
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000082-91.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL
AGRAVADO: LIDIA RODRIGUES HERNANDES
Advogados do(a) AGRAVADO: WELLINGTON FERREIRA ROMAO MONTEIRO - SP4014980A,
LUCIANE DE CASTRO MOREIRA - SP1500110A
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União contra decisão que, em ação ordinária,
objetivando o imediato restabelecimento dos benefícios de pensão por morte às autoras, Lidia
Rodrigues Hernandes e Outra, deferiu o pedido de liminar.
Sustenta a parte agravante, em suma, a impossibilidade de concessão de tutela antecipada
inaudita altera parte, bem como a impossibilidade de deferimento da medida contra a Fazenda no
caso dos autos, conforme previsão do art. 4º da Lei nº 8.437/92 edaLei nº 9.494/97, artigo 1º.
Aduz, ainda, que, segundo entendimento do TCU, que resultou na Orientação Normativa
SEGEP/MP n. 13, de 30.10.2013, impugnada nos autos originários, é indispensável para a
concessão ou manutenção a dependência econômica em relação ao instituidor da pensão,
descaracterizada na situação das partes autoras.
O feito foi processado sem a concessão de efeito suspensivo.
Instada à manifestação, a parte agravada apresentou resposta.
É o relatório.
Souza Ribeiro
Desembargador Federal
Versa o recurso matéria atinente à suspensão do pagamento de pensão por morte a filha de
militar com base na Lei 3.373/1958 em razão de descaracterização de dependência econômica
em relação ao benefício instituído.
A tese de que basta para a configuração do direito ser a filha maior de 21 anos solteira e não
ocupante de cargo público permanente decorrendo de dispositivo legal que demanda
interpretação não é pacífica mas objeto de divergência na Turma, anotando-se o entendimento do
e. Des. Fed. Cotrim Guimarães no sentido de que “A situação vislumbrada originalmente pela Lei
nº 3.373/58 já não subsiste diante das rápidas transformações sociais ocorridas no Brasil e no
mundo desde a metade do século passado (...) Por conseguinte, não é razoável que a presunção
de dependência econômica e financeira de mulheres solteiras acima de 21 anos e não ocupantes
de cargos públicos permanentes continue a produzir efeitos diante de uma realidade
socioeconômica e cultural distinta” e que “É equivocado afirmar que a dependência econômica
não era um parâmetro, um requisito do artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 3.373/58. Ainda que
implícito, tratava-se de elemento essencial da legislação, devendo ser assim considerado em
relação a uma realidade social modificada. Dessa maneira, ao seguir o entendimento
jurisprudencial de incidência da legislação vigente à época do óbito do instituidor do benefício,
não pode o magistrado ficar preso a uma presunção absolutamente anacrônica nos dias atuais”
(AC 0002161-49.2014.4.03.6118, DJ 08/05/2018), afastando-se o requisito de probabilidade do
direito necessário à concessão da antecipação da tutela pretendida.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso.
É como voto.
Peixoto Junior
Desembargador Federal
Inicialmente, cabe esclarecer que este relator e esta Segunda Turma seguem entendimento
consolidado pela jurisprudência pátria no sentido de que, em se tratando de benefícios de
natureza previdenciária, incide a lei vigente à época do óbito do instituidor. Nesse sentido:
“ADMINISTRATIVO MILITAR. SERVIDOR CIVIL DA AERONÁUTICA PENSÃO POR MORTE.
LEI Nº 3.765/60. IMPOSSIBILIDADE. INVALIDEZ NÃO DEMONSTRADA. ART. 373, I, NOVO
CPC. 1 - Em se tratando de benefícios de natureza previdenciária, incide a legislação vigente na
data do óbito do instituidor. Precedentes. O instituidor do benefício veio a óbito em 17/04/1992 (fl.
18). Dessa maneira, para fins de pensão militar, incide a redação original da Lei nº 3.765/60,
antes das alterações promovidas pelo advento da Medida Provisória nº 2.215-10/2001. 2 - O
instituidor nunca foi, stricto sensu, um militar, temporário ou de carreira, à luz do art. 3º da Lei nº
6.880/80, pois era servidor civil da Aeronáutica. Assim, a apelante não faz jus à pensão militar.
Malgrado as alegações acerca da doença de Lesão de esforço repetitivo (LER), apelante não
logrou demonstrar a existência de invalidez para as atividades laborativas civis, não se
desincumbindo, pois, do ônus probatório do art. 373, I, do Novo CPC. 3 - Apelação a que se nega
provimento. (AC 00121734320094036104, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM
GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/09/2016
..FONTE_REPUBLICACAO:.)”.
“ADMINISTRATIVO MILITAR. PENSÃO ESPECIAL EX-COMBATENTE. LEI Nº 4.242/63.
FILHAS. REQUISITOS DO ART. 30 NÃO VERIFICADOS. Em se tratando de benefícios de
natureza previdenciária, incide a legislação vigente na data do óbito do instituidor. Precedentes. O
instituidor do benefício veio a óbito em 27/09/1980. Aplicação do art. 30 da Lei nº 4.242/63, antes
da revogação ocorrida com a vigência da Lei nº 8.059/90. Na reversão da pensão especial de ex-
combatentes para os herdeiros legalmente habilitados, estes também devem comprovar os
requisitos do art. 30. Precedentes: (AGRESP 201501765223, HERMAN BENJAMIN, STJ -
SEGUNDA TURMA, DJE DATA:02/02/2016 ..DTPB:.). Não há qualquer elemento probatório a
atestar a existência de incapacidade de proverem o próprio sustento. Duas das coapeladas
indicaram receber aposentadoria pega pelo estado de São Paulo (fls. 19 e 24), o que implica na
situação de recebimento de valores dos cofres públicos. Apelação a que se nega provimento. (AC
00102028120134036104, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 -
SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/09/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)”.
Trata-se de aplicação do princípio Tempus regit actum.
No entanto, isso não significa que as particularidades históricas, sociais, culturais e econômicas
da época do óbito do instituidor do benefício e, principalmente, da promulgação da lei instituidora,
assim como aquelas do requerimento administrativo, do ajuizamento da ação e, sobretudo, do
exercício da tutela jurisdicional não possam ser confrontadas. É fundamental que haja
ponderação da realidade social em vigor, na medida em que o direito não existe no vácuo.
Portanto, embora continue a seguir o aludido entendimento jurisprudencial, não deixarei de
ponderar as características dos contextos históricos atual e pretérito para tratar de assuntos
relativos à pensão instituída pela Lei nº 3.373/58, de modo a chegar a uma solução mais
condizente com os preceitos de razoabilidade.
A situação vislumbrada originalmente pela Lei nº 3.373/58 já não subsiste diante das rápidas
transformações sociais ocorridas no Brasil e no mundo desde a metade do século passado.
Malgrado a força normativa e axiológica do artigo 5º, I, da Constituição Federal de 1988, ainda
não se pode afirmar que, no Brasil atual, homens e mulheres usufruam de situação de igualdade
condizente com o aludido direito fundamental, de modo que ainda há muito a ser corrigido.
De qualquer modo, não se pode perder de vista que, comparativamente ao fim da década de
1950, houve inegáveis avanços na inserção das mulheres no mercado de trabalho – que é o que
importa para o caso em comento. Entre 1950 e 2010, a participação da mulher na População
Economicamente Ativa variou de 13,6% para 49,9% (http://www2.camara.leg.br/a-
camara/documentos-e-pesquisa/estudos-e-notas-tecnicas/areas-da-
conle/tema7/2016_12416_mulheres-no-mercado-de-trabalho_tania-andrade), conquanto ainda
persistam discriminações, como, por exemplo, remuneração em média menor em relação aos
homens.
Por conseguinte, não é razoável que a presunção de dependência econômica e financeira de
mulheres solteiras acima de 21 anos e não ocupantes de cargos públicos permanentes continue a
produzir efeitos diante de uma realidade socioeconômica e cultural distinta.
Embora o artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 3.373/58 não exija, expressamente, a comprovação
da dependência econômica, não se pode ignorar que esse aspecto está contido na própria
norma. A legislação partia do pressuposto de que mulheres naquelas condições eram incapazes
de proverem autonomamente o próprio sustento. Porém, diante das transformações sociais acima
referidas, o ordenamento jurídico pátrio deixou de as considerar como beneficiárias da pensão.
Trata-se de inovação trazida pela Lei nº 8.112/90 e reforçada pela Lei nº 13.135/2015, pelas
quais se presume dependência econômica dos filhos, independentemente do gênero, até os 21
anos de idade.
É equivocado afirmar que a dependência econômica não era um parâmetro, um requisito do
artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 3.373/58. Ainda que implícito, tratava-se de elemento
essencial da legislação, devendo ser assim considerado em relação a uma realidade social
modificada. Dessa maneira, ao seguir o entendimento jurisprudencial de incidência da legislação
vigente à época do óbito do instituidor do benefício, não pode o magistrado ficar preso a uma
presunção absolutamente anacrônica nos dias atuais.
Posteriormente, assim como ocorre nas pensões alimentícias no âmbito do direito de família, os
benefícios de natureza previdenciária, por serem de trato continuado, renovando-se no tempo,
submetem-se à cláusula Rebus sic stantibus. Nesse sentido, apresento precedente deste Tribunal
Regional Federal:
“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PENSÃO POR MORTE. COISA JULGADA.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. GENITORES. CONCESSÃO
ADMINISTRATIVA. COMPANHEIRA. DEPENDENTE DE PRIMEIRA CLASSE. EXCLUSÃO DAS
CLASSES SEGUINTES. CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS. 1. A sentença que concede
benefício de pensão por morte aos genitores do segurado falecido não prejudica terceiro
pensionista que teve seu direito ao benefício reconhecido na via administrativa. 2. A existência de
companheira, dependente de primeira classe, exclui o direito dos genitores ao recebimento de
pensão por morte. 3. A cláusula rebus sic stantibus é inerente às relações de trato continuado,
como é o caso dos benefícios previdenciários. 4. Nada é devido aos exequentes embargados em
razão da exclusão de classes nos termos do Art. 16, § 1º da Lei 8.213/91. 5. Apelação
desprovida. (AC 00066474220154036183, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA,
TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/07/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)”.
(Grifo nosso)
Dessa maneira, as posteriores modificações no estado de fato devem ser levadas em
consideração também nas hipóteses a envolver concessão de benefícios previdenciários. No que
importa para o caso destes autos, as transformações socioeconômicas e culturais desde a
década de 1950 a que se fez referência acima acabaram por revogar a dependência econômica
presumida.
Por fim, não se pode, a pretexto de observar os princípios da legalidade e da segurança jurídica,
chegar a uma solução não condizente com a realidade social vigente.
Todos esses fatores analisados são hábeis para demonstrar existência de fumus boni iuris.
Em seguida, o requisito do periculum in mora está igualmente presente, na medida em que a
manutenção da decisão agravada importará em continuidade de situação desprovida de
razoabilidade, como já se demonstrou.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento.
COTRIM GUIMARÃES
Desembargador Federal
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000082-91.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL
AGRAVADO: LIDIA RODRIGUES HERNANDES
Advogados do(a) AGRAVADO: WELLINGTON FERREIRA ROMAO MONTEIRO - SP4014980A,
LUCIANE DE CASTRO MOREIRA - SP1500110A
V O T O
De início, a tutela deferida não esgota o objeto da demanda, eis que não é irreversível, permitindo
o retorno ao status quo. Também, o deferimento "inaudita altera pars" não fere os princípios da
ampla defesa e do contraditório, pois a manifestação da parte contrária permanece assegurada,
sendo somente postergada. Também o caso em tela não se insere nas hipóteses vedadas
contidas na Lei 9.494/97.
Por sua vez, quanto à lei de regência que assegura o direito à pensão por morte, tratando-se de
pensão para filhas de servidor, o STJ editou a Súmula nº 340, in verbis:
"A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito
do segurado."
Ademais, firmou-se orientação no sentido de declarar que a norma aplicável é a vigente à época
do óbito de seu instituidor, ou seja, do falecimento do servidor, conforme acórdãos proferidos para
a solução de pensão deixada por ex-combatente, ora transcritos:
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PEDIDO SUCESSIVO. OMISSÃO NO
JULGADO. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME DO JULGADO. RECURSO A QUE
SE NEGA PROVIMENTO.
1.Não assiste razão ao agravante. Isto, porque não há omissão nos julgados, porquanto o pedido
alternativo não foi analisado porque a recorrente não tem direito à pensão por morte como ficou
consignado na sentença e no acórdão.
2.Ademais, em relação ao mérito esta Corte Superior consolidou a compreensão de que a pensão
por morte de ex-combatente conferida à filha maior de idade é regida pela lei vigente na data do
óbito do instituidor que ocorreu em 10/08/90, posteriormente a entrada em vigor a nova Carta
Magna que limitou a pensão por morte às filha s solteiras, menores de 21 anos ou inválidas.
Precedentes.
3.Recurso a que se nega provimento."
(AEARSP 200401747658, CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP),
STJ - SEXTA TURMA, 23/11/2009)
"ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. REVERSÃO À IRMÃ LEI
VIGENTE À DATA DO ÓBITO . PRECEDENTES.
1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento no sentido de que, em se tratando de
pensão por morte , a lei aplicável é a vigente ao tempo do óbito do instituidor.
2. Ocorrendo o óbito do ex-combatente em 03/12/1995, deve ser aplicada a Lei n.o 8.059/90, à
época vigente, a qual considera como dependentes do ex-combatentes apenas os seus irmãos e
irmãs solteiros de menores de 21 anos ou inválidos, sendo certo que a Recorrida não se
enquadra em nenhuma das citadas hipóteses, porquanto contando mais de 21 (vinte e um) anos
de idade e não existindo prova de que seja portadora de qualquer invalidez.
4. Recurso especial conhecido e provido."
(RESP 200302068177, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, 06/08/2007)
"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. FILHAS DE MILITAR.
PENSÃO. FATO GERADOR. ÓBITO DO SERVIDOR. LEI COMPLEMENTAR QUE NÃO
AMPARA A PRETENSÃO DAS IMPETRANTES.
Nos termos de farto entendimento jurisprudencial, o fato gerador para a concessão da pensão por
morte é o óbito do instituidor do benefício, sendo inviável a pretensão das impetrantes,
considerando que, à época do falecimento de seu pai, já vigia a Lei Complementar 21/2000 que
excluíra os filhos maiores plenamente capazes do rol dos beneficiários.
Recurso desprovido."
(STJ, RMS nº 19431/CE, Quinta Turma, Rel Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 15/09/2005, DJ
17/10/2005, p. 319)
Consoante a decisão recorrida o falecimento do servidor público ocorreu antes do advento da Lei
nº 8.112/1990, portanto, sob a égide da Lei nº 3.373/58, de forma que é a legislação que regulará
a hipótese do recebimento da pensão ora pleiteada.
Com relação ao tema, dispõe o artigo 5º da Lei n.º 3.373/58:
"Art 5º Para os efeitos do artigo anterior, considera-se família do segurado: (Vide Lei nº 5.703, de
1971)
I - Para percepção de pensão vitalícia:
a) a espôsa, exceto a desquitada que não receba pensão de alimentos;
b) o marido inválido;
c) a mãe viúva ou sob dependência econômica preponderante do funcionário, ou pai inválido no
caso de ser o segurado solteiro ou viúvo;
II - Para a percepção de pensões temporárias:
a) o filho de qualquer condição, ou enteado, até a idade de 21 (vinte e um) anos, ou, se inválido,
enquanto durar a invalidez;
b) o irmão, órfão de pai e sem padrasto, até a idade de 21 (vinte e um) anos, ou, se inválido
enquanto durar a invalidez, no caso de ser o segurado solteiro ou viúvo, sem filhos nem
enteados.
Parágrafo único. A filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, só perderá a pensão temporária
quando ocupante de cargo público permanente."
Desta feita, a referida norma legal estabelece que a filha solteira, beneficiária de pensão
temporária, somente perderia o direito à pensão, após completar 21 anos, se ocupante de cargo
público permanente.
Ademais, cumpre realçar que a jurisprudência é pacífica quanto ao fato de que a filha separada
judicialmente se equiparava, nos termos da legislação regente, à filha solteira para o fim de
concessão de pensão por morte, desde que comprovada a dependência econômica do instituidor,
à data do óbito. (RESP 200602840270, PAULO GALLOTTI, STJ - SEXTA TURMA, DJE
DATA:22/04/2008.)
Ainda, mesmo que a autoridade tenha fundado o cancelamento da pensão no entendimento do
TCU e ON 13/13, que exigem que haja a dependência econômica do instituidor do benefício para
a concessão e manutenção da pensão, a exigência não é prevista na lei em sentido estrito e,
dessa maneira, tais normativas, exorbitam os limites do poder regulamentar, violando o principio
da legalidade.
A propósito do tema, cito o seguinte precedente desta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESTABELECIMENTO PENSÃO
POR MORTE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE NA DATA DO ÓBITO. SÚMULA 340 STJ.
REQUISITO ATINENTE AO ESTADO CIVIL DE SOLTEIRA. UNIÃO ESTÁVEL NÃO
COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DO REQUISITO DA DEPENDÊNCIA
ECONÔMICA. ORIENTAÇÃO DO STJ QUANTO À EQUIPARAÇÃO DE FILHA SOLTEIRA À
DIVORCIADA, SEPARADA OU DESQUITADA. AGRAVO PROVIDO.
1- O Colendo Superior Tribunal de Justiça sumulou entendimento no sentido de que a lei aplicável
à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado
(Súm. 340). Nesse sentir, como o genitor da agravante veio a falecer em 23/10/1987, constata-se
que a norma aplicável ao caso vertente é a Lei n. 3.373/1958, que estabelece que, em seu artigo
5º, parágrafo único, que a filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, só perderá a pensão
temporária quando ocupante de cargo público permanente.
2. Foram abertos dois processos de sindicância para apuração da perda do requisito referente ao
estado civil de solteira, nos quais não se apurou eventual união estável da agravante.
3- A pensão civil deve ser restabelecida porque o requisito da dependência econômica levantada
pela segunda sindicância não encontra previsão no artigo 5º da Lei n. 3.373/1958, sendo
exigência estabelecida apenas e tão somente pelo próprio Tribunal de Contas da União. Nesse
sentido, não pode representar óbice à percepção da pensão civil em favor da agravante.
Precedente do Tribunal da 5ª Região.
4- Os depoimentos colhidos durante as sindicâncias revelam que o convívio entre a recorrente e o
Sr. Luiz Gonzaga Camelo data de tempo considerável, estando eles separados de fato desde
então e, quanto ao tema, o C. STJ equipara a filha solteira à divorciada, separa ou desquitada
(AGRESP 201101391752).
5- Agravo conhecido e provido.
(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 568901 - 0024666-
21.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em
21/06/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/07/2016 )
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Souza Ribeiro
Desembargador Federal
SERVIDOR. PENSÃO ESTATUTÁRIA. LEI 3.373/1958. FILHA MAIOR DE 21 ANOS.
1. Questão de interpretação que é objeto de divergência na Turma a afastar o requisito de
probabilidade do direito.
2. Agravo de instrumento provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu,
por maioria, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do senhor
Desembargador Federal Peixoto Junior, acompanhado pelo voto do senhor Desembargador
Federal Cotrim Guimarães; vencido o senhor Desembargador Federal relator, que lhe negava
provimento., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA