PREVIDENCIÁRIO. TEMA 1.090 DO STJ CANCELADO. REEXAME NECESSÁRIO AFASTADO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE FÍSICO. RUÍDO. AGENTE...

V O T O

O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade; dele, pois,  se conhece.

Pretende o autor o reconhecimento de tempo de serviço especial e, corolário disso, a concessão de aposentadoria especial. 

O pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial foi julgado procedente. O INSS foi condenado a conceder aposentadoria especial ao autor, desde a DER (06/09/2019). 

Com isso não se conforma o INSS, que desfia as razões recursais que a seguir serão examinadas.

Suspensão do feito pelo Tema 1.090 do STJ

Não é caso de suspensão processual em decorrência do Tema 1.090/STJ, de vez que este foi cancelado em função do não conhecimento do Recurso Especial nº 1.828.606/RS (decisão publicada no DJe de 14/04/2023).

Rejeito, por isso, a matéria preliminar.

Do reexame necessário

A hipótese não engendra reexame necessário.

O artigo 496, § 3º, I, do Código Processo Civil afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico perseguido for inferior a 1.000 (um mil) salários mínimos. Comparece, no caso, a certeza matemática de que a condenação que se objetiva não será superior ao limite legal estabelecido, daí por que aqui não se aplica o teor da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça.

Isso considerado, analisam-se as questões de mérito trazidas a julgamento.

Da aposentadoria especial

Aposentadoria especial é espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução do tempo necessário à inativação, concedida em razão do exercício de atividades que afetam o patrimônio corporal do trabalhador. Presta-se a não deixar sem distingo, no enfoque previdenciário, o trabalhador sujeito a condições de trabalho inadequadas (cf. “Manual de Direito Previdenciário”, Castro e Lazzari, 8ª ed., Florianópolis, Conceito Editorial, 2007, p. 499). 

É benefício devido ao segurado que tiver trabalhado submetido a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, dês que cumpridas as exigências contidas na legislação de regência. 

Para o segurado filiado à Previdência Social até 12/11/2019, a EC nº 103/2019, artigo 21, estabelece regra de transição, nos seguintes termos: 

“Art. 21. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5(cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de: 

I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição; 

II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e 

III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição. 

§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. 

§ 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei. 

§ 3º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, na forma do §4º-C do art. 40 da Constituição Federal, as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.” 

Se tempo não houver para a aposentadoria especial, é possível transformar tempo especial em comum para que o segurado consiga jubilar-se por tempo de contribuição (art. 70 do Decreto nº 3.048/99) até 12/11/2019, na forma do artigo 36, III, da EC 103/2019. 

Da atividade especial

No tocante ao pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial, condições especiais de trabalho são aquelas às quais o segurado se acha sujeito, ao ficar exposto, no exercício do trabalho, a agentes químicos, físicos e biológicos, sós ou combinados, capazes de prejudicar a saúde ou a integridade física do obreiro.

Lado outro, agentes nocivos são aqueles, existentes no ambiente de trabalho, que podem provocar dano à saúde ou à integridade física do segurado, tendo em vista sua natureza, concentração, intensidade ou fator de exposição.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida em condições especiais – e sobre isso não há mais questionamento –, interessa a lei vigente à época em que prestada, em respeito ao direito adquirido do segurado.

Sob tal moldura, ressalte-se que, para o tempo de labor efetuado até 28/04/95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91, em sua redação original, a simples prova, por qualquer meio em Direito admitido, de que a atividade profissional enquadra-se no rol dos Decretos nos 53.831/64 ou 83.080/79 (seja por agente nocivo, seja por categoria profissional) é suficiente para a caracterização da atividade como especial, exceto para ruído, frio e calor, sempre exigentes de aferição técnica.

Com a vigência da Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao § 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, passou a ser necessária a comprovação da real exposição de forma habitual (não ocasional) e permanente (não intermitente) aos agentes nocivos à saúde ou integridade física do segurado, independentemente da profissão exercida. Exige-se, para tanto, a apresentação de formulário para todo e qualquer agente nocivo, o qual não precisa estar embasado, porém, em laudo técnico, ressalvadas as hipóteses de exposição a ruído, frio e calor (PET 9.194 – STJ; AREsp 2070641, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe de 13/09/2023).

Desde 06/03/97, com a entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei nº 8.213/91 pela MP nº 1596-14 (convertida na Lei nº 9.528/97), a comprovação da exposição às condições especiais passou a ser realizada mediante a apresentação de laudo técnico (AREsp nº 1.963.281, Ministro Francisco Falcão, DJe de 22/06/2023).

A partir de 01/01/2004, o único documento exigido para comprovação da exposição a agentes nocivos é o PPP, documento que substituiu o formulário anterior e o laudo técnico pericial (artigo 256, inciso IV, e artigo 272, § 1º, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010).

Por outra via, não tem lugar limitação à conversão de tempo especial em comum, mesmo que posterior a 28/05/98, segundo o decidido no REsp nº 956.110/SP.

Mas com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019 ficou vedada a conversão em tempo de serviço comum do tempo especial, para fim de concessão de aposentadoria. É o que se extrai de seu artigo 25, §2°, a seguir copiado:

“Art. 25. Será assegurada a contagem de tempo de contribuição fictício no Regime Geral de Previdência Social decorrente de hipóteses descritas na legislação vigente até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional para fins de concessão de aposentadoria, observando-se, a partir da sua entrada em vigor, o disposto no § 14 do art. 201 da Constituição Federal.

(...)

§ 2º Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.

(...)”

Sobre ruído, cabe considerar especial a atividade exposta permanentemente a ruído acima de 80 dB, consoante o anexo do Decreto nº 53.831/64 (item 1.1.6), para os períodos laborados até 05/03/1997, véspera da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997. Este último diploma passou a exigir a exposição a nível superior a 90 dB, nos termos do seu anexo IV. E a partir de 19/11/2003, com a vigência do Decreto nº 4882/03, que alterou o anexo IV do Decreto nº 3.048/1999, o limite de exposição ao agente ruído foi diminuído para 85 dB.

Recapitulando: acima de 80 decibéis até 05/03/1997, superior a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003, encontrando-se a questão pacificada no âmbito do E. STJ (Tema 694 daquela Corte).

No que se refere à utilização de EPI – equipamento de proteção individual –, há que se observar o decidido pelo E. STF no julgamento do ARE – Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, com repercussão geral reconhecida, à luz do qual o Plenário negou provimento ao recurso extraordinário, fixando duas relevantes teses, a saber:

“(...) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial” e;

“(...) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria” (vide itens 10 e 14 da ementa do acórdão).

Acresça-se ainda que, ao teor da Súmula nº 87 da TNU, “a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida antes de 03/12/1998, data de início da vigência da MP 1.729/98, convertida na Lei nº 9732/98”. 

Não custa deixar remarcado, ainda neste capítulo, a desnecessidade de prévia fonte de custeio (para reconhecimento de tempo de trabalho especial) quando se tratar de benefício diretamente criado pela Constituição Federal, como no caso se dá (STF - ADI  352-6, Plenário, Rel. o Min. Sepúlveda Pertence, j, de 30/10/1997 e Tema 555/STF).

Do caso concreto

Na hipótese vertente, analisada a prova carreada aos autos, sobre os períodos controversos, durante os quais o autor teria exercido atividade especial, tem-se o seguinte:

Período: de 01/06/1988 a 28/04/1996

Empresa: José Reinaldo Martins Fontes

Funções/atividades: Operário e operador

Agente nocivo: Poeira de sílica livre

Prova: PPP (ID 286457161 - Págs. 22/23)

CONCLUSÃO: ESPECIALIDADE COMPROVADA

Consta do PPP que o autor, no período em análise, exercendo as funções de operário e operador em mineração, ficou exposto a poeiras de sílica livre, agente confirmado como cancerígeno para humanos, constante da LINACH, Grupo I (registro CAS nº 014808-60-7).

A exposição à poeira de sílica, por se tratar de agente cancerígeno, é avaliada segundo o critério qualitativo e não quantitativo. Ou seja,  a nocividade e presumida,  independentemente da intensidade da exposição.  

É nesse sentido o entendimento da TNU:

"A poeira de sílica, embora conste do Anexo 12 da NR-15/MTE, é substância reconhecidamente cancerígena em humanos, consoante a LINACH, Grupo 1, com registro no Chemical Abstract Services - CAS nº 014808-60-7. Dessa forma, e considerando que o critério quantitativo para reconhecimento da especialidade deve ser excepcionado em casos de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, entende-se dispensada a mensuração no ambiente de trabalho, bastando, para tanto, apenas a presença de poeira de sílica (análise qualitativa)" (Boletim 23.02.2017 - Processo nº 0500667-18.2015.4.05.8312).

O Memorando-Circular Conjunto nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS coonesta esse entendimento (acerca da avaliação qualitativa da exposição a agentes reconhecidamente cancerígenos) e dispõe que (alínea  "d")  a utilização de EPC e/ou EPI não elide a exposição nocente, ainda que considerados eficazes, 

Constato que não há indicação de responsável técnico para a integralidade  do período. No entanto, isso não constitui óbice ao  reconhecimento da especialidade abrangendo todo  o intervalo.  

No tema, calha destacar que a ausência de anotação quanto ao responsável técnico pelos registros ambientais apanhando a totalidade do período não impede seja ele integralmente declarado especial.  Isso porque métodos e técnicas de proteção e segurança do trabalho progridem, otimizam-se. Daí, se em período mais recente constata-se a insalubridade, em intervalo anterior, para a mesma empresa e em iguais funções, é autorizado concluir que aquela nocividade já se encontrava  presente (cf. TRF3, ApCiv 5002346-88.2018.4.03.6141, Relator: Des. Fed. Newton De Lucca, 8.ª Turma, j. 25/3/2020).

Admitida a especialidade pela exposição a agente químico, consistente em poeiras de sílica (sílica livre), previsto nos Códigos 1.2.10 do Decreto nº 53.831/64, 1.2.12 do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.18 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e, ainda, de acordo com o Anexo nº 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Períodos: de 29/04/1996 a 31/12/2013 e de 01/04/2017 a 13/11/2019

Empresa: José Reinaldo Martins Fontes Júnior

Função/atividade: Operador de máquina

Agentes nocivos: Ruído e poeiras de sílica livre

Prova: PPP (ID 286457161 - Págs. 24, 25, 30 e 31)

CONCLUSÃO: ESPECIALIDADE COMPROVADA

Conforme se extrai dos PPPs juntados aos autos, o autor, ao exercer a função de operador de máquina, na extração de minério, ficou exposto aos seguintes agentes:

De 29/04/1996 a 31/12/2013

- Ruído: 101,8 dB (A)

- Poeira de sílica livre

De 01/04/2017 a 13/11/2019

- Ruído: 75 dB (A)

- Poeira de sílica livre

Admitida a especialidade pela exposição a agente químico, consistente em poeiras de sílica (sílica livre), previsto nos Códigos 1.2.10 do Decreto nº 53.831/64, 1.2.12 do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.18 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e, ainda, de acordo com o Anexo nº 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Admitida, ainda, a especialidade do período de 29/04/1996 a 31/12/2013 pela exposição, de forma habitual e permanente, a ruídos acima do limite de tolerância, conforme código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, código 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99.

De todo modo, basta a exposição demonstrada a um fator de risco para a configuração de atividade especial.

Períodos: de 31/12/2013 a 29/02/2016 e de 01/03/2016 a 31/03/2017

Empresa: Baumin Indústria e Comércio de Minerais Ltda

Funções/atividades: Operador de máquina

Agente nocivo: Ruído e poeira de sílica livre

Prova: PPP (ID 286457161 - Págs. 26/29)

CONCLUSÃO: ESPECIALIDADE COMPROVADA

Consoante informa o PPP, o autor, no exercício da função de operador de máquina, ficou exposto a ruídos, no nível de 75 dB (A), bem como a poeira de sílica livre, em razão de atividade de extração de minérios. 

A exposição a ruídos se deu abaixo do limite de tolerância admitido à época. No entanto, a exposição a poeira de sílica livre, como explanado acima, permite o reconhecimento da especialidade da atividade. 

Admitida a especialidade pela exposição a agente químico, consistente em poeiras de sílica (sílica livre), previsto nos Códigos 1.2.10 do Decreto nº 53.831/64, 1.2.12 do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.18 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e, ainda, de acordo com o Anexo nº 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Reconhecem-se em suma, em favor do autor, como tempo de serviço especial, os períodos que vão  de 01/06/1988 a 28/04/1996, de 29/04/1996 a 30/12/2013, de 31/12/2013 a 29/02/2016, de 01/03/2016 a 31/03/2017 e de 01/04/2017 a 13/11/2019.

Somados aludidos períodos, cumpre o autor, na data do requerimento administrativo (06/09/2019),  31 (trinta e um) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de tempo especial, conforme demonstrativo abaixo:

Destarte, faz jus o autor à aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8213/91, com renda mensal inicial equivalente a 100% do salário-de-benefício, calculado na forma do art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.

Verifica-se que o reconhecimento do direito postulado se baseou, em parte, em prova produzida após a postulação administrativa (ID 286457161 - Págs. 22/31). Em razão disso, o termo inicial do benefício há de ser fixado na data da citação. 

Nesse ponto calha ressaltar que a definição do termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios concedidos judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo do INSS, constitui questão submetida ao rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), cadastrada como Tema nº 1.124 (Recursos Especiais n. 1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP – data da afetação: 17/12/2021).

Nos aludidos recursos há determinação de suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal (art. 1.037, II, do CPC).

Isso não obstante, esta Nona Turma tem entendido não haver óbice ao prosseguimento da marcha processual, por ser possível a identificação da parte incontroversa e da parte controvertida da questão afetada. O alcance dos efeitos financeiros é uma das consequências da apreciação de mérito, passível de ser tratada na fase de cumprimento do julgado.

Esse entendimento favorece a execução e a expedição de ofício requisitório ou precatório da parte incontroversa do julgado, nos termos do artigo 535, § 4º, do CPC e do Tema nº 28 da Repercussão Geral (RE nº 1.205.530).

Bem por isso, deixa-se fixado o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação (parte incontroversa da questão afetada) na data da citação, havendo de se observar, na fase de cumprimento de sentença, o que vier a ser estabelecido pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.124 daquele Sodalício.

Importa destacar que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (Tema 709), é vedada a percepção de aposentadoria especial caso o beneficiário permaneça exercendo o labor especial, seja aquele que ensejou a aposentação ou não.

Ajusto e esclareço os acréscimos legais:   

Ao autor serão pagas, de uma única vez, as prestações vencidas (diferenças) desde a data de início do benefício fixada neste julgado, respeitada a prescrição quinquenal e descontando-se o período em que tenha comprovadamente recebido benefício inacumulável, acrescidas de correção monetária, calculada na forma da Lei nº 6.899/81 e legislação superveniente, aplicadas as diretrizes do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Juros de mora são devidos  da citação, no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/2002 e, a partir de então, à razão de 1% (um por cento) ao mês (artigo 406 do Código Civil). Desde de julho de 2009, incide a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE nº 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE nº 579.431.

A contar do mês de promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

Fica mantida a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, no importe de 10% (dez por cento) do valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 do CPC, orientação desta Turma e redação da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. Considerado o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide, neste caso, a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Tema 1059/STJ).

Diante do exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, dou parcial provimento ao apelo do INSS, apenas para alterar o termo inicial do benefício, nos termos da fundamentação.

É como voto.