PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE ATIVIDADE COMUM SEM ANOTAÇÃO EM CTPS. PRODUÇÃO DE PROVA EM SENTENÇA TRABALHISTA. RECONHECIMENTO DO PERÍODO. TEMPO DE ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da remessa oficial e da apelação do INSS e lhes negar provimento e conhecer da apelação da parte autora e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço comum e especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

O pedido foi julgado parcialmente procedente para: (i) reconhecer como especiais as atividades desempenhadas pelo autor de 1º/1/1986 a 28/4/1995; (ii) reconhecer como tempo urbano comum os lapsos de 2/1/1979 a 30/11/1989 e de 12/6/1992 a 31/10/1994; (iii) determinar ao INSS realizar a averbação e conversão dos períodos citados, somando os demais períodos de trabalho já reconhecidos no processo administrativo NB 42/144.354.326-5; (iv) determinar a sucumbência recíproca.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual requer a total procedência do pedido, nos termos da inicial.

Também não resignada, a autarquia apresentou apelação, na qual alega que a coisa julgada do processo trabalhista que reconhece vínculo de trabalho não atinge a autarquia previdenciária.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Assim, não obstante ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do CPC/1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, conheço da remessa oficial, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do tempo de serviço urbano

Alega a parte autora que os seguintes períodos não foram computados na contagem de tempo de serviço do INSS: de 2/1/1979 a 30/11/1989 (Samis Serviço de Assist. Médica de Itapecerica da Serra), de 2/6/1992 a 31/10/1994 (Prefeitura de Taboão da Serra - período CLT), de 1º/11/1994 a 22/2/1995 (Prefeitura de Taboão da Serra - período Estatutário), de 1º/6/2006 a 31/1/2008 (Autarquia Hospitalar Municipal Regional de Campo Limpo), de 4/10/2007 a 30/7/2008 (Organização Santamarense de Educação e Cultura).

Na hipótese, em relação ao período de 2/1/1979 a 30/11/1989, a parte autora ajuizou, no ano de 1991, demanda trabalhista em desfavor do empregador Samis Serviço de Assist. Médica de Itapecerica da Serra, na qual obteve, por decisão de mérito, o reconhecimento da existência da relação de emprego, com o consequente reconhecimento do vínculo empregatício e do direito ao pagamento de verbas trabalhistas.

Observo que o INSS não foi parte no processo que tramitou na Justiça do Trabalho. Daí que incide ao caso do disposto no artigo 472 do Código de Processo Civil/73 (art. 506 do NCPC), de modo que a coisa julgada material não atinge o INSS.

Eis a redação do artigo:

Com efeito, a sentença faz coisa julgada entre as partes, não prejudicando, nem beneficiando terceiros.

Ora, na controvérsia sobre o cômputo de tempo de serviço, a sentença da Justiça do Trabalho configura prova emprestada, que, nas vias ordinárias, deve ser submetida a contraditório e complementada por outras provas.

Isto é, conquanto a sentença oriunda de reclamatória trabalhista não faça coisa julgada perante o INSS, pode ser utilizada como um dos elementos de prova que permitam formar convencimento acerca da efetiva prestação laborativa.

Em vários outros casos, este relator entendeu não ser possível o cômputo do período para concessão de benefício previdenciário, uma vez que nas ações trabalhistas ocorreu a revelia ou acordos na fase de conhecimento, tendo os feitos sido encerrados sem a produção de quaisquer provas relevantes.

Entretanto, no presente caso, a demanda trabalhista não se encerrou por acordo ou por revelia, tendo a lide sido decidida por sentença, a qual julgou parcialmente procedente o pedido, baseada na documentação juntada aos autos e em prova testemunhal (f. 63/64).

É o que basta para comprovação do tempo de serviço para fins previdenciários, consoante o disposto no artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, sendo desnecessária, no presente caso, a produção de outras provas.

Dessa forma, deve ser mantido o reconhecimento do período de 2/1/1979 a 30/11/1989 laborado na empresa "Samis Serviço de Assist. Médica de Itapecerica da Serra".

Já em relação ao período de 2/6/1992 a 31/10/1994, observo que não foi computado na contagem do INSS (f. 226/233).

Com efeito, há prova material presente no registro em CTPS (f. 16).

Ademais, a data da emissão da CTPS é anterior a anotação do primeiro vínculo, além dos registros seguirem uma ordem cronológica. Há também anotações de férias.

Com relação à veracidade das informações constantes da CTPS, gozam elas de presunção de veracidade juris tantum, consoante o teor da Súmula n.º 225 do Supremo Tribunal Federal: "Não é absoluto o valor probatório das anotações da carteira profissional."

Todavia, conquanto não absoluta a presunção, as anotações nela contidas prevalecem até prova inequívoca em contrário, nos termos do Enunciado n.º 12 do Tribunal Superior do Trabalho.

Entendo que caberia ao INSS comprovar a irregularidade das anotações da CTPS do autor, ônus do qual não de desincumbiu nestes autos.

Para além, ressalto que, diante do princípio da automaticidade, hospedado no artigo 30, I, "a" e "b", da Lei nº 8.212/91, cabe ao empregador descontar o valor das contribuições das remunerações dos empregados e recolhê-las aos cofres da previdência social.

Enfim, não há qualquer óbice ao cômputo do período de 2/6/1992 a 31/10/1994.

De outra parte, conforme anotação na CTPS e declaração da Prefeitura de Taboão da Serra, no período de 1º/11/1994 a 22/2/1995 o autor optou pelo Regime Estatutário, passando a contribuir para o TaboãoPrev - Unidade Gestora Única do Regime Próprio da Previdência Social do Município de Taboão da Serra.

Nessa esteira, a parte autora deveria ter apresentado certidão emitida pelo órgão do Poder Público, para fins de contagem recíproca, nos termos do art. 96 da Lei nº 8.213/91.

Como tal certidão não consta nos autos, esse período não pode ser computado, sem prejuízo de requerimento posterior.

No tocante ao período de 1º/6/2006 a 3/10/2007, laborado na Autarquia Hospitalar Municipal Regional de Campo Limpo, deve ser computado na contagem do INSS, pois comprovado o labor no CNIS.

Por fim, o período de 4/10/2007 a 31/1/2008, laborado na Autarquia Hospitalar Municipal Regional de Campo Limpo, e de 4/10/2007 a 30/7/2008, laborado na Organização Santamarense de Educação e Cultura, não foram computados, pois posteriores a data do requerimento administrativo (3/10/2007).

Dessa forma, devem ser averbados os períodos de 2/1/1979 a 30/11/1989 (Samis Serviço de Assist. Médica de Itapecerica da Serra), de 2/6/1992 a 31/10/1994 (Prefeitura de Taboão da Serra - período CLT), e de 1º/6/2006 a 3/10/2007 (Autarquia Hospitalar Municipal Regional de Campo Limpo).

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, ao qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o enquadramento dos seguintes períodos: de 12/7/1985 a 23/10/1989, de 1º/1/1986 a 20/2/2003, de 14/8/2003 a 31/1/2008, de 4/9/2007 a 30/7/2008, de 23/5/2006 a 9/2/2007, de 1º/1/1985 a 30/6/1985, de 1º/6/1981 a 31/12/1984, de 2/6/1992 a 31/10/1994, de 1º/11/1994 a 22/2/1995 e de 2/1/1979 a 30/11/1989.

No caso, em relação aos intervalos de 12/7/1985 a 23/10/1989 (Prefeitura do Município de Itapecerica da Serra), de 1º/1/1986 a 28/4/1995 (Anquises Serviços e Investimentos/SIM Serviço Ibirapuera de Medicina) e de 2/6/1992 a 31/10/1994 (Prefeitura de Taboão da Serra - período CLT), depreende-se da CTPS que a parte autora exerceu a função de médico, em instituição hospitalar - situação que se amolda à hipótese do código 2.1.3 do anexo do Decreto n. 83.080/79. Dessa forma, tais lapsos devem ser enquadrados como especiais.

Outrossim, o intervalo de 2/1/1979 a 30/11/1989, laborado na empresa Samis Serviço de Assist. Médica de Itapecerica da Serra, reconhecido neste processo, também deve ser reconhecida a especialidade, pois não há dúvidas que o autor exerceu a função de médico, devendo ser enquadrado no código 2.1.3 do anexo do Decreto n. 83.080/79.

De outra parte, não é possível o reconhecimento da natureza especial do período de 1º/11/1994 a 22/2/1995, como servidor estatutário vinculado à Prefeitura do Município de Taboão da Serra/SP, pois tal período nem sequer foi computado neste processo, pois a parte autora não apresentou certidão emitida pelo órgão público para fins de contagem recíproca.

Em relação aos períodos de 1º/1/1985 a 30/6/1985 e de 1º/6/1981 a 31/12/1984, em que o autor contribuiu como autônomo, não há qualquer documento que comprove a especialidade, não sendo viáveis os enquadramentos.

Quanto aos intervalos de 29/4/1995 a 20/2/2003 (SIM - Serviço Ibirapuera de Medicina), de 14/8/2003 a 20/3/2006 (Autarquia Hospitalar de Campo Limpo), constam "Perfis Profissiográficos Previdenciários", os quais anotam a exposição, habitual e permanente, a agentes biológicos (vírus, bactérias, etc), em razão do trabalho em instituição hospitalar. Ademais, diante das circunstâncias da prestação laboral descritas no PPP, concluo que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente.

O período de 23/5/2006 a 9/2/2007, em que o autor fruiu de benefício de auxílio-doença, não integra a contagem diferenciada.

Quanto ao intervalo de 4/9/2007 a 30/7/2008, a parte autora deveria ter demonstrado exposição, com habitualidade, aos agentes nocivos, via laudo técnico ou PPP, ônus do qual não se desincumbiu quando instruiu a peça inicial, sendo inviável o enquadramento.

Dessa forma, somente os lapsos de 2/1/1979 a 30/11/1989 (Samis Serviço de Assist. Médica de Itapecerica da Serra), de 12/7/1985 a 23/10/1989 (Prefeitura do Município de Itapecerica da Serra), de 1º/1/1986 a 28/4/1995 e de 29/4/1995 a 20/2/2003 (Anquises Serviços e Investimentos/SIM Serviço Ibirapuera de Medicina), de 2/6/1992 a 31/10/1994 (Prefeitura de Taboão da Serra - período CLT) e de 14/8/2003 a 20/3/2006 (Autarquia Hospitalar de Campo Limpo), devem ser enquadrados como atividade especial.

A parte autora conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, faz jus ao benefício de aposentadoria especial.

Dos consectários

O termo inicial da aposentadoria especial deve ser a data da citação, tendo em vista que a comprovação da atividade comum e especial somente foi possível nestes autos.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser utilizada a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio.

Em razão da sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS a pagar honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do Novo CPC e súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, já computada a majoração decorrente da fase recursal.

Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido, se o caso, na hipótese do artigo 85, § 4º, II, do mesmo código, se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar duzentos salários mínimos.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Diante do exposto, conheço da remessa oficial e da apelação do INSS e lhes nego provimento, e conheço da apelação da parte autora e lhe dou parcial provimento para, nos termos da fundamentação: (i) determinar a averbação do período de 4/10/2007 a 30/7/2008 (Organização Santamarense de Educação e Cultura); (ii) também reconhecer a especialidade dos intervalos de 2/1/1979 a 30/11/1989 (Samis Serviço de Assist. Médica de Itapecerica da Serra), de 12/7/1985 a 23/10/1989 (Prefeitura do Município de Itapecerica da Serra), de 29/4/1995 a 20/2/2003 (Anquises Serviços e Investimentos/SIM Serviço Ibirapuera de Medicina), de 2/6/1992 a 31/10/1994 (Prefeitura de Taboão da Serra - período CLT) e de 14/8/2003 a 20/3/2006 (Autarquia Hospitalar de Campo Limpo); (iii) conceder a aposentadoria especial, a partir da data da citação; (iv) fixar os consectários.

É o voto.