PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. REVISÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CÁLCULO DA RMI. INSS. MÉDIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente, a prescrição quinquenal somente alcança as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica a seguir:

"Em se tratando de ação proposta com o fito de obter revisão de benefício previdenciário, relação de trato sucessivo e natureza alimentar, a prescrição que incide é aquela prevista na Súmula 85/STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.". Inocorrência da chamada prescrição do fundo de direito." (REsp nº 544324/SP, Relator Ministro Felix Fischer, j. 25/05/2004, DJ 21/06/2004, p. 242).

Vencida esta questão prévia, passa-se ao exame e julgamento do mérito do recurso.

A parte autora obteve a concessão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em 25/04/2002, ou seja, na vigência da atual Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, e da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica do documento juntado aos autos à fl. 11vº.

Busca a parte autora o reconhecimento do trabalho exercido em condições especiais e a posterior conversão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial.

Há de se distinguir, de início, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91. A primeira pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 (quinze, vinte ou vinte e cinco) anos, e, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57). A segunda pressupõe tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade laborado em atividade especial sofre a conversão em atividade comum, aumentando, assim, o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC nº 20/98.

É firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Ressalte-se que o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

A respeito da matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Ainda com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído.

No presente caso, verifica-se que todos os períodos constantes nas cópias dos laudos de 05/10/71 a 09/01/74, de 19/03/75 a 23/07/75, de 27/09/78 a 13/09/79, de 19/11/79 a 15/05/81, de 01/05/86 a 31/03/92, de 01/02/93 a 07/04/2000 (fls. 28, 31, 33, 35, 38, 40, 43), foram considerados pelo INSS como tempo de serviço especial, conforme se verifica na cópia de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de 31 anos e 13 dias (fls. 141/143).

Por outro lado, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fato gerador para a concessão do benefício previdenciário deve ser regido pela lei vigente à época de sua concessão. Confira-se:

"1. O benefício previdenciário deve ser concedido pelas normas vigentes ao tempo do fato gerador, por força da aplicação do princípio tempus regit actum." (RESP nº 833.987/RN, Relatora Ministra LAURITA VAZ, j. 03/04/2007, DJU, 14/05/2007, p. 385).

Desta maneira, em obediência ao princípio do tempus regit actum, a aposentadoria concedida à parte autora em 25/04/2002, deve ser regida pela legislação em vigor à época, no caso o artigo 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876, de 26/11/1999, que assim dispunha:

"I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;"

Cumpre salientar que a Lei nº 9.876/99, sob o fundamento de que os 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição apenas abarcavam cerca de 10% (dez por cento) de todo o período contributivo do segurado, alterou o art. 29, bem como revogou seu § 1º, da Lei nº 8.213/91, ampliando o período de apuração para abranger todo o período de contribuição do segurado.

Por sua vez, dispôs o artigo 3º da referida Lei nº 9.876/99:

"Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei 8.213, de 1991, com redação dada por esta Lei."

E, ainda, o § 2º do mencionado artigo, cuja redação tem o mesmo teor do disposto no § 1º do artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, com a redação que lhe deu o Decreto nº 3.265, de 29/11/1999, assim dispôs:

"No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, c e d do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1º não poderá ser inferior a 60% (sessenta por cento) do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a 100% (cem por cento) de todo o período contributivo."

É o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica na seguinte ementa de aresto:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. REVISÃO. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. AMPLIAÇÃO. EC N. 20/1998 E LEI N. 9.876/1999. LIMITE DO DIVISOR PARA O CÁLCULO DA MÉDIA. PERÍODO CONTRIBUTIVO.

1. A partir da promulgação da Carta Constitucional de 1988, o período de apuração dos benefícios de prestação continuada, como a aposentadoria, correspondia à média dos 36 últimos salários-de-contribuição (art. 202, caput).

2. Com a Emenda Constitucional n. 20, de 1998, o número de contribuições integrantes do Período Básico de Cálculo deixou de constar do texto constitucional, que atribuiu essa responsabilidade ao legislador ordinário (art. 201, § 3º).

3. Em seguida, veio à lume a Lei n. 9.876, cuja entrada em vigor se deu em 29.11.1999. Instituiu-se o fator previdenciário no cálculo da aposentadoria e ampliou-se o período de apuração dos salários-de-contribuição.

4. Conforme a nova Lei, para aqueles que se filiassem à Previdência a partir da Lei n. 9.876/1999, o período de apuração envolveria os salários-de-contribuição desde a data da filiação até a Data de Entrada do Requerimento - DER, isto é, todo o período contributivo do segurado.

5. De outra parte, para os já filiados antes da edição da aludida Lei, o período de apuração passou a ser o interregno entre julho de 1994 e a DER.

6. O período básico de cálculo dos segurados foi ampliado pelo disposto no artigo 3º, caput, da Lei n. 9.876/1999. Essa alteração legislativa veio em benefício dos segurados. Porém, só lhes beneficia se houver contribuições.

7. Na espécie, a recorrente realizou apenas uma contribuição desde a competência de julho de 1994 até a data de entrada do requerimento - DER, em janeiro de 2004.

8. O caput do artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 determina que, na média considerar-se-á os maiores salários-de-contribuição, na forma do artigo 29, inciso I, da Lei n. 8.213/1991, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo desde julho de 1994. E o § 2º do referido artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 limita o divisor a 100% do período contributivo.

9. Não há qualquer referência a que o divisor mínimo para apuração da média seja limitado ao número de contribuições.

10. Recurso especial a que se nega provimento." (STJ, RESP nº 929032, Quinta Turma, Relator Min. JORGE MUSSI, j. 24/03/2009, DJE 27/04/2009).

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA URBANA POR IDADE. REVISÃO. SALÁRIO DE BENEFÍCIO. MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES. DIVISOR. NÚMERO DE CONTRIBUIÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º, § 2º, DA LEI Nº 9.876/99.

1. A tese do recorrente no sentido de que, no cálculo da renda mensal inicial de seu benefício previdenciário, deve ser utilizado como divisor mínimo para apuração da média aritmética dos salários de contribuição o número efetivo de contribuições, não tem amparo legal.

2. Quando o segurado, submetido à regra de transição prevista no art. 3º, § 2º, da Lei nº 9.876/99, não contribui, ao menos, pelo tempo correspondente a 60% do período básico de cálculo, os salários de contribuição existentes são somados e o resultado dividido pelo número equivalente a 60% (sessenta por cento) do período básico de cálculo.

3. Recurso especial a que se nega provimento." (REsp 1114345/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012).

Nesse sentido, a jurisprudência deste egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. MÉDIA DOS MAIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. INDÍCE DIVISOR. APLICAÇÃO DO § 2º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.876/99.

1. O fato gerador para a concessão do benefício previdenciário deve ser regido pela lei vigente à época de sua concessão.

2. A Lei nº 9.876/99, alterando o art. 29, e revogando seu § 1º, da Lei nº 8.213/91, ampliou o período de apuração dos salários-de-contribuição para abranger todo o período contributivo do segurado. Assim, em obediência ao § 2º do art. 3º da referida Lei, deve-se apurar todos os salários-de-contribuição compreendido no período contributivo de julho de 1994 ao mês imediatamente anterior ao requerimento, multiplicando-se por divisor não inferior a 60% (sessenta por cento) e nem superior a 100% (cem por cento).

3. Apelação da parte autora não provida." (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC 0002699-37.2008.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JEDIAEL GALVÃO, julgado em 27/05/2008, DJF3 DATA:11/06/2008);

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECÁLCULO DE BENEFÍCIO. UTILIZAÇÃO DE VALORES INFERIORES AOS CORRETOS. FATOR DIVISOR. ART. 3º, § 2º, DA LEI 9.876/99. CRITÉRIOS DE ARREDONDAMENTO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. TERMO INICIAL DA NOVA JUBILAÇÃO. COEFICIENTE DE CÁLCULO. ART. 53, II, DA LBPS. TUTELA ANTECIPADA. DESCABIMENTO.

I - De rigor a utilização, no cálculo da aposentadoria titularizada pela autora, dos salários-de-contribuição efetivamente percebidos nas competências de dezembro de 1995, maio de 1997 e fevereiro de 2000, uma vez que a Autarquia considerou valores inferiores aos corretos, acarretando uma renda mensal aquém daquela a que o beneficiário fazia jus.

II - No caso dos autos, foi aplicado, no cálculo da RMI do benefício do autor, o disposto no § 2º do artigo 3º da Lei nº 9.876/99. Considerando que decorreram 98 meses desde a competência julho de 1994 até a DIB em setembro de 2002, o divisor equivalente a 60% desse período seria igual a 58.8, tendo o INSS utilizado o divisor 59 em razão de critérios de arredondamento. Frise-se, ainda, que tal questão não foi objeto da petição inicial e tampouco analisada pelo Juízo a quo, sendo defeso à parte inovar em sede de apelação.

(...)

XI - Apelação da parte autora parcialmente provida." (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC 0002779-61.2012.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 14/10/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/10/2014)

Com efeito, o § 1º, do art. 29 da Lei nº 8.213/91, na sua redação original, fixava o divisor mínimo no caso de aposentadoria por tempo de serviço, especial ou por idade, contando o segurado com menos de 24 (vinte e quatro) contribuições no período básico de cálculo, o salário de benefício corresponderá a 1/24 (um vinte e quatro avos) da soma dos salários-de-contribuição apurados.

Por sua vez, dispõe a Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 06 de agosto de 2010, no Art. 175 o seguinte:

"Art. 175. Para o segurado filiado à Previdência Social até 28 de novembro de 1999, véspera da publicação da Lei nº 9.876, de 1999, inclusive o oriundo de RPPS, que vier a cumprir os requisitos necessários à concessão de benefício a partir de 29 de novembro de 1999, o salário-de-benefício consiste:

(...)

III - para as aposentadorias por idade e tempo de contribuição, inclusive de professor, na média aritmética simples dos oitenta por cento maiores salários-de-contribuição, corrigidos mês a mês, de todo o período contributivo decorrido desde julho de 1994, multiplicado pelo fator previdenciário, observado o parágrafo único deste artigo.

Parágrafo único. Tratando-se de aposentadoria por idade, por tempo de contribuição e aposentadoria especial, para apuração do valor do salário-de-benefício, deverá ser observado:

I - contando o segurado com menos de sessenta por cento de contribuições no período decorrido de julho de 1994 até a data do início do benefício - DIB, o divisor a ser considerado no cálculo da média aritmética simples dos oitenta por cento maiores salários de contribuição de todo o período contributivo desde julho de 1994, não poderá ser inferior a sessenta por cento desse mesmo período; e

II - contando o segurado com sessenta por cento a oitenta por cento de contribuições no período decorrido de julho de 1994 até a DIB, aplicar-se-á a média aritmética simples."

Assim, o cálculo do benefício é regido pela norma do Art. 3º da Lei 9.876/99, regulamentada pelo Art. 188-A, § 1º, do Decreto 3.048/99 (acrescentado pelo Decreto 3.265/99), o qual é detalhado pelo Art. 175 da IN INSS/PRES nº 45/2010.

Cumpre salientar que a Lei nº 9.876/99, alterando o art. 29, e revogando seu § 1º, da Lei nº 8.213/91, ampliou o período de apuração dos salários-de-contribuição para abranger todo o período contributivo do segurado. Assim, em obediência ao § 2º do art. 3º da referida Lei, deve-se apurar todos os salários-de-contribuição compreendido no período contributivo de julho de 1994 ao mês imediatamente anterior ao requerimento, multiplicando-se por divisor não inferior a 60% (sessenta por cento) e nem superior a 100% (cem por cento).

No caso dos autos, consta que no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora foi observada a média dos 80% maiores salários-de-contribuição, nos termos do art. 3º, da Lei nº 9.876/99 (cópia da carta de concessão/memória de cálculo de fl. 149).

Dessa forma, a aposentadoria da parte autora foi calculada corretamente pelo INSS, não havendo diferenças devidas.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, na forma da fundamentação adotada.

É o voto.