PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE BIOLÓGICO. COPEIRA. AUXILIAR DE COZINHA. AMBIENTE HOSPITALAR. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO VERIFICADA. AUSÊ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls. 157/161 que julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, e condenou a parte autora no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do correspondente do valor atribuído à causa. As obrigações decorrentes da sucumbência do autor ficaram sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma do art. 98, § 3°, do CPC. Não foram fixadas custas de reposição, por se tratar de parte beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita.

O autor interpôs recurso de apelação, aduzindo, em síntese, o seguinte: (i) de 23.10.1991 a 31.01.2008, ao laborar como copeira e de 01.02.2008 a data da DER (15.10.2012), como auxiliar de cozinha, ambos exercidos na Santa Casa de Misericórdia de Presidente Prudente-SP, esteve exposta aos agentes biológicos, (vírus, fungos, bacilos, bactérias e parasitas), estando provado pelo PPP, que constitui prova hábil a demonstrar as condições insalubres, de maneira habitual e permanente, (ii) requer, portanto, reconhecidos tais períodos, somando-se aos já enquadrados pelo INSS, seja feita a revisão de sua aposentadoria da espécie 42 para a espécie 46.

O INSS não apresentou contrarrazões.

Na sequência, subiram os autos a esta Corte.

Certificado que a apelação foi interposta tempestivamente e que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita (fl.173).

É o breve relatório.

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/ 2015, e, em razão da regularidade formal, conforme certidão de fl. 173, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído, que sempre exigiu laudo técnico.

Acresça-se que, para se comprovar a atividade insalubre a partir de 10.12.1997, a Lei 9.528 passou a exigir laudo técnico, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, para demonstrar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, sendo certo que os agentes ruído e calor sempre exigiram a apresentação de laudo.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Considerando que a Lei 9.032/95 não previu a exigência de LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) como requisito para a concessão da aposentadoria especial, consolidou-se o entendimento de que referido laudo só é exigível a partir de 11/10/06 (MP 1.523-10) e que a menção a EPI ou EPC somente é exigível após 14.12.98 (Portaria MPS 5.404/99).

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

Feitas tais ponderações iniciais, já se pode analisar o caso dos autos, em que o autor interpôs recurso de apelação, aduzindo, em síntese, o seguinte: (i) de 23.10.1991 à 31.01.2008, ao laborar como copeira e de 01.02.2008 à DER (15.10.2012), como auxiliar de cozinha, ambos exercidos na Santa Casa de Misericórdia de Presidente Prudente, esteve exposta aos agentes biológicos, (vírus, fungos, bacilos, bactérias e parasitas), estando provado pelo PPP, que constitui prova hábil a demonstrar as condições insalubres, de maneira habitual e permanente (ii) requer, portanto, reconhecidos tais períodos, somando-se aos já enquadrados pelo INSS, seja feita a revisão de sua aposentadoria da espécie 42 para a espécie 46.

DO TRABALHO EM AMBIENTE HOSPITALAR - COPEIRA E AUXLIAR DE COZINHA.

O PPP de fls. 153/154 revela que a autora trabalhou em ambiente hospitalar, ocupando os seguintes cargos: (i) copeira, de 23/10/1991 a 31/01/2008; (ii) auxiliar de cozinha, de 01/12/2008 a 15/10/2012.

Referido formulário consigna que, nos primeiro cargo, a autora realizava " - Os (As) profissionais lotados nesta função as seguintes atribuições durante a sua jornada de trabalho: lavam e cortam legumes e verduras, cortam carne e frios (queijos, presunto); auxiliam no preparo de refeições e sobremesa; ajudam a servir as refeições para os funcionários, lavam utensílios, (pratos, panelas, talheres, etc.) e colaboram na limpeza da cozinha; pegam mapa de dieta dos pacientes nos postos de enfermagem, organizam os carrinhos com talheres, bandejas, copos descartáveis, etc) e alimentos para as refeições dos pacientes, servem as refeições para os pacientes nos quartos, porcionam as refeições nas bandejas, colaboram na organização e limpeza da cozinha e utensílios, realizam a higienização dos carrinhos de transporte de refeições. Organizam as refeições servidas para os funcionários, aquecem as mamadeira no período noturno e levam as dietas por sondas até as clinicas para serem servidas aos pacientes; higienizam, desinfetam e preparam madeiras; preparam dietas para os pacientes que se alimentam por sonda, realizam a organização e higienização do lactário."

Já no segundo cargo, a autora o formulário legal relata como atividades da parte autora, " (...) lavam e cortam os legumes e verduras, cortam carne e frios (queijos, presunto); auxiliam no preparo das refeições e sobremesa; ajudam a servir as refeições para os funcionários. Lavam utensílios (pratos, panelas, talheres, etc.) e colaboram na limpeza da cozinha; pegam o mapa de dieta dos pacientes nos postos de enfermagem, organizam; os carrinhos com utensílios (talheres, bandejas, copos descartáveis, etc) e alimentos para as refeições dos pacientes, servem as refeições para os pacientes nos quartos, porcionam as refeições nas bandejas, colaboram na organização e limpeza de utensílios, realizam a higienização dos carrinhos de transporte de refeições, organizam as refeições servidas para os funcionários, aquecem as mamadeira no lactário no período noturno e levam as dietas por sondas até as clinicas para serem servidas aos pacientes; higienizam, desinfetam e preparam madeiras; preparam dietas para os pacientes que se alimentam por sonda, realizam a organização e higienização do lactário.

Da leitura do referido formulário legal, não se extrai que das atividades exercidas pela autora seja como copeira, seja como auxiliar de cozinha impõe-se o contato permanente e direto com fluidos de pacientes ou com material infectocontagioso.

Tanto é assim, que sequer pode-se modular seu enquadramento nos moldes do Decreto 53.831/1964, ou do Decreto 83.080/1979, não se podendo classificar suas atividades com base em sua categoria profissional, porque tampouco há enumeração de quais seriam os agentes biológicos que eventualmente estaria exposta.

Portanto, andou bem a sentença ao apontar que as atividades inerentes aos cargos ocupados, pelas provas produzidas, não se destacam pelo contato com material infectado ou com contato direto com fluidos ou sangues de pacientes.

Assim, o contato habitual e permanente com material infectado, de molde a se justificar concretamente a presença de eventual agente infectocontagioso, repisa-se, não apontado no formulário legal, não restou demonstrado. É, pois, de caráter insuficiente a adimplir a prova que a atividade especial assim exige.

Não fez, portanto, a parte autora prova de qualquer atividade atípica àquelas descritas em seu PPP, suficientes a reformar a sentença de primeiro grau. E essa é a condição primeva para que se mantenha a sentença tal como lançada, haja vista que o formulário legal não aponta minimamente qualquer sujeição a agente de risco, o que inviabiliza o reconhecimento de atividade especial.

Esta E. Turma, em situação análoga, já se manifestou na mesma linha, pelo não reconhecimento da insalubridade nas atividades desenvolvidas por copeiras em ambiente hospitalar, porquanto ausente no PPP a efetiva demonstração de exposição a agente de risco, sendo insuficiente a mera menção à presença de agentes biológicos.

Confira-se:

Portanto, inexistindo prova segura de que as atividades desenvolvidas pela parte autora nesse intervalo de tempo implicaram em contato permanente materiais infecto-contagiantes, é inviável o enquadramento em quaisquer das categorias existentes, até porque não é possível sequer enquadrá-la por equiparação àquelas.

Nesse cenário, forçoso é concluir que a parte autora, de fato, não logrou comprovar que estava efetivamente exposta a agentes biológicos, o que impõe a manutenção da improcedência do pedido do autor, tal como assentado no decisum impugnado.

Por isso, mantenho a sentença apelada nesse ponto.

Conclusão

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos do expendido.

É o voto.