PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE BIOLÓGICO. DENTISTA. DO USO DE EPI. DA EXTENSÃO DA SUA EFICÁCIA. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS para manter o reconhecimento como atividade especial do período de 06/03/1997 a 01/09/1999 e 23/01/2001 a 17/08/2010, mas cassar a aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls. 504/514 que:

O INSS interpôs apelação, argumentando, em síntese, o seguinte: (i) que no período de 06/03/1997 a 01/09/1999 (formulário de fls. 65/68) há ausência de comprovação de exposição a agentes nocivos, além das atividades serem exercidas de modo eventual e intermitente. O formulário de fls. 65 destes autos não aponta exposição a nenhum fator de risco, (ii) no período de 23/03/2001 a 17/08/2010 (formulário de fls. 69/72) há registro de exposição a agentes nocivos de modo ocasional e intermitente, porque a autora trabalhava no ambulatório odontológico do SESI, inexistindo exposição habitual e permanente, o que caracteriza a atividade como comum, (iii) no período de 03/09/2012 a 12/10/2013 (formulário de fls. 75/76) há exposição a agentes nocivos de modo ocasional e intermitente, porque a autora que trabalhava em programa de saúde da família (fls. 75. Item 13.3 - Setor: PSF), sem exposição habitual e permanente apenas de modo eventual, ocasional, intermitente, o que caracteriza a atividade como comum, (iv) a utilização de EPI's eficazes em todas as hipóteses, (v) exercia outra atividade como contribuinte individual, o que caracteriza a intermitência e habitualidade da exposição, (vi) os agentes químicos citados no laudo não estão previstos na legislação, tampouco nos Decretos regulamentadores da matéria, (vii) a autora não comprovou possuir tempo suficiente para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, porque, de acordo com a contagem de tempo de serviço realizada pelo INSS (fls. 87), ela somou apenas 27 anos, 03 meses e 28 dias de tempo de contribuição até a data do requerimento, (viii) aplicação da Lei 11.960/09 para juros e correção monetária, (ix) os honorários advocatícios devem incidir somente sobre parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ.

Contrarrazões da parte autora (fls.545/551).

Na sequência, subiram os autos a esta Corte.

Certificado que a apelação foi interposta tempestivamente (fl.556).

É o breve relatório.

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/ 2015, e, em razão da regularidade formal, conforme certidão de fl. 556, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído, que sempre exigiu laudo técnico.

Acresça-se que, para se comprovar a atividade insalubre a partir de 10.12.1997, a Lei 9.528 passou a exigir laudo técnico, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, para demonstrar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, sendo certo que os agentes ruído e calor sempre exigiram a apresentação de laudo.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Considerando que a Lei 9.032/95 não previu a exigência de LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) como requisito para a concessão da aposentadoria especial, consolidou-se o entendimento de que referido laudo só é exigível a partir de 11/10/06 (MP 1.523-10) e que a menção a EPI ou EPC somente é exigível após 14.12.98 (Portaria MPS 5.404/99).

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

Feitas tais ponderações iniciais, já se pode analisar o caso dos autos, em que o INSS pretende em seu recurso ver reconhecido (i) que no período de 06/03/1997 a 01/09/1999 (formulário de fls. 65/68) há ausência de comprovação de exposição a agentes nocivos, além das atividades serem exercidas de modo eventual e intermitente. O formulário de fls. 65 destes autos não aponta exposição a nenhum fator de risco, (ii) no período de 23/03/2001 a 17/08/2010 (formulário de fls. 69/72) há registro de exposição a agentes nocivos de modo ocasional e intermitente, porque a autora trabalhava no ambulatório odontológico do SESI, inexistindo exposição habitual e permanente, o que caracteriza a atividade como comum, (iii) no período de 03/09/2012 a 12/10/2013 (formulário de fls. 75/76) há exposição a agentes nocivos de modo ocasional e intermitente, porque a autora que trabalhava em programa de saúde da família (fls. 75. Item 13.3 - Setor: PSF), sem exposição habitual e permanente apenas de modo eventual, ocasional, intermitente, o que caracteriza a atividade como comum, (iv) a utilização de EPI's eficazes em todas as hipóteses, (v) exercia outra atividade como contribuinte individual, o que caracteriza a intermitência e habitualidade da exposição, (vi) os agentes químicos citados no laudo não estão previstos na legislação, tampouco nos Decretos regulamentadores da matéria, (vii) a autora não comprovou possuir tempo suficiente para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, porque, de acordo com a contagem de tempo de serviço realizada pelo INSS (fls. 87), ela somou apenas 27 anos, 03 meses e 28 dias de tempo de contribuição até a data do requerimento, (viii) aplicação da Lei 11.960/09 para juros e correção monetária, (ix) os honorários advocatícios devem incidir somente sobre parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ.

DAS ATIVIDADES DE DENTISTA - ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL E EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS.

As atribuições do dentista são consideradas insalubres pelos Códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 e 2.1.3, Anexo II, do Decreto 83.080/1979, já que o contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes é inerente às atividades desenvolvidas por tais profissionais.

Como visto, até 28.04.1995, o enquadramento do labor especial poderia ser feito com base na categoria profissional. Após essa data, o segurado passou a ter que provar, por meio de formulário específico, a exposição a agente nocivo, no caso biológico, previsto no item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Sobre o tema, assim tem se manifestado a jurisprudência desta Turma:

Colocadas essas premissas, passo a analisar os períodos sub judice.

- 06/03/1997 a 01/09/1999 e 23/03/2001 a 17/08/2010. Dentista no SESI (Serviço Social da Indústria e Comércio)

No caso dos autos, o PPP de fls. 65/72 atesta que, no período de 06/03/1997 até 01/19/1999, a autora ocupava o cargo de dentista, realizando as seguintes atividades: "atua no ambulatório odontológico, realizando atendimento clínico aos pacientes, elaborando o plano de tratamento suas necessidades e números de consultas, preenchendo ficha bucal e orçamento, orientando processo de escovação".

O LTCAT de fls. 180/446, a sua vez, aponta na descrição das atividades desenvolvidas pela parte autora, dentre elas, " (... - Realizar tratamentos clínicos e cirúrgicos, gerais e específicos, nas áreas de cirurgia, periododontia, prótese, pediatria, dentística, endodontia e demais procedimentos que exigem conhecimento técnico; Limpar, lavar, preparar o instrumental odontológico em embalagens próprias esterilizar para atendimento;(...)"

Tal documento registra, ainda, que a segurada estava exposta a vírus e bactérias (fl. 324).

- De 09/09/2012 a 12/10/2013. Cirurgiã Dentista na Irmandade da Santa casa de Misericórdia de Mococa-SP.

Neste interim, o PPP de fls. 75/77, descreve as atividades da autora em síntese, " (...) atender e orientar pacientes; executar procedimentos odontológicos; aplicar medidas de promoção e prevenção de saúde, ações de saude coletiva, estabelecendo diagnóstico e prognóstico (...)"

Demais disso, o formulário legal aponta como exposição à agente de risco o "contato com pacientes e instrumentais infecto-contagiantes"(fl. 75).

Nesse cenário, considerando que, conforme se extrai do PPP de fls. 55/57, as atividades desenvolvidas pela autora, em ambos os períodos acima referenciados, implicavam em contato habitual e permanente com agentes biológicos considerados nocivos pela legislação de regência, devem tais interregnos, ser enquadrados como especiais.

Anote-se que, embora o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 65/72 seja mais conciso em suas informações, consta dos autos laudo técnico de condições ambientais do trabalho, elaborado e assinado por técnico de segurança do trabalho (fls. 180/446), o qual constatou a exposição da parte autora a vírus e bactérias, além de ruído 94dB e radiação ionizantes (Raio-X) durante o labor na condição de cirurgiã-dentista.

Há registro igualmente de contato com sangue e materiais/equipamentos contaminados (fl.324)

Ressalto que em ambos os interregnos sob análise restou também comprovado o recolhimento das contribuições previdenciárias no período na qualidade, respectivamente, de empregado, consoante planilhas extraídas do sistema informatizado CNIS, que ora determino a juntada (fls. 123/137 e 143/153).

Portanto, não se vislumbra qualquer mácula ao direito da parte autora, ainda que tenha recolhido em concomitância como contribuinte individual, condição que, diga-se, por si só, não é óbice ao reconhecimento das atividades especiais exercidas pelo trabalhador autônomo (REsp nº 1.436.794-SC), desde que conjugadas a fatores outros.

Constando da documentação juntada pela parte que o segurado ficava exposto a agente nocivo acima do limite de tolerância, deve-se concluir que tal exposição era, nos termos do artigo 65, do RPS - Regulamento da Previdência Social, habitual, não ocasional nem intermitente e indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

De fato, não se pode exigir menção expressa, no formulário, a habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, já que no modelo de PPP concebido pelo INSS não existe campo específico para tanto.

Por tais razões, não há como se acolher a assertiva de que não seria possível reconhecer a especialidade do labor in casu, pelo fato de o PPP não consignar, expressamente, que a exposição era habitual.

Nesse sentido, a jurisprudência desta C. Turma:

Por derradeiro cabe consignar que os elementos residentes nos autos revelam que a exposição da parte autora a agentes nocivos era inerente à atividade que ela desenvolvia, donde se conclui que tal exposição deve ser considerada permanente, nos termos do artigo 65, do RPS, o qual, consoante já destacado, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço".

Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo, o que interdita o acolhimento da alegação autárquica em sentido contrário.

Forte nisso, mantenho a sentença no que tange ao reconhecimento do labor especial no período sub judice.

DA EXTENSÃO DA EFICÁCIA DO EPI.

Não se olvida que os PPP de fl. 65/72 e 75/77 atestam que os EPI´s fornecidos à autora eram eficazes.

Isso, contudo, não afasta a especialidade do labor.

Consoante já destacado, no julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial".

Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.

Nesse ponto, convém observar que o fato de o PPP consignar que o EPI é eficaz não significa que ele seja capaz de neutralizar a nocividade, tal como exigido pelo E. STF para afastar a especialidade do labor.

Conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com "S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do TEM, observada a observância: [...]".

Portanto, quando o PPP consigna que o EPI era eficaz, tal eficácia diz respeito à sua aptidão de atenuar ou reduzir os efeitos do agente nocivo. Isso não significa, contudo, que o EPI era "realmente capaz de neutralizar a nocividade". A dúvida, nesse caso, beneficia o trabalhador.

Noutras palavras, o fato de o PPP consignar que o EPI era "eficaz" (para atenuar os efeitos do agente nocivo) não significa que tal equipamento era capaz de "neutralizar a nocividade". Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264 § 5º, do RPS, "sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS", o que não foi levado a efeito, in casu, de molde a não deixar dúvidas acerca da neutralização da nocividade.

Isso é o que se infere da jurisprudência desta C. Corte:

Ademais, o fornecimento de EPI não é suficiente a afastar o malefício do ambiente de trabalho quando se tratar de agente nocivo qualitativo, tendo em vista a própria natureza deste, cuja ofensividade decorre da sua simples presença no ambiente de trabalho, não havendo limites de tolerância ou doses como parâmetro configurador da insalubridade, tampouco como se divisar que o EPI ou EPC possa neutralizá-la. Isso, no mais das vezes, é reconhecido pelo próprio INSS.

No particular, oportuna a doutrina de Frederico Amado sobre o tema:

Nessa linha, também já se manifestou esta Corte:

No caso dos autos, embora os PPP´s consignem que fora fornecido EPI eficaz a atenuar o efeito nocivo do agente, não há provas de que tal EPI era capaz de neutralizar a insalubridade a que a segurada estava exposta.

Ademais, na hipótese, a segurada estava exposta a agentes biológicos que, por serem qualitativos, não têm a sua nocividade neutralizada pelo uso de EPI.

Nesse cenário, o fornecimento de EPI indicado no PPP juntado aos autos não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade do labor sub judice, motivo pelo qual deve ser considerado como especiais os interregnos antes mencionados, em razão da exposição da parte autora a agentes biológicos nocivos.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

O artigo 201, §7º, I, da Constituição Federal confere ao segurado o direito a aposentadoria por tempo de contribuição integral quando ele conta com 35 anos de contribuição, independentemente da sua idade.

No caso dos autos, o INSS indeferiu a aposentadoria por tempo de contribuição pleiteada pela parte autora 27 anos 03 meses e 28 dias de tempo de contribuição, quando o mínimo necessário para tanto seria 30 anos (fl. 88).

Assim, mesmo considerando que, o período reconhecido como especial nesse feito, de 06/03/1997 a 01/09/1999 e de 23/03/2001 a 17/08/2010, quando convertido em comum resulta em um acréscimo de 02 anos 04 meses e 16 dias, conforme tabela que ora determino seja anexada, tem-se que a parte autora soma 29 anos 07 meses e 44 dias de contribuição o que é insuficiente para concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição deferida na origem, a qual deve ser cassada.

Dos honorários advocatícios.

Diante do parcial provimento do recurso do INSS, sucumbindo, todavia, em parte mínima de seu pleito na apelação porque mantido o reconhecimento de trabalho em condições especiais do período de 06/03/1997 a 01/09/1999 e 23/01/2001 a 17/08/2010, revogando-se, entretanto, a aposentadoria por tempo de contribuição, a parte autora deve arcar com as despesas processuais, na forma do artigo 85, do CPC/15.

Por tais razões, com base no referido artigo, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos do INSS, que fixo em 10% do valor atualizado da causa, considerando que não se trata de causa de grande complexidade, mas sim repetitiva, o que facilita o trabalho realizado pelo advogado, diminuindo o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, vencida no que tange à revogação da aposentadoria da parte autora, a ela incumbe o pagamento de honorários advocatícios, no particular, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

Conclusão

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para, mantido o reconhecimento como atividade especial do período de 06/03/1997 a 01/09/1999 e 23/01/2001 a 17/08/2010, cassar a aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do expendido.

É o voto.