PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE NOCIVO RUÍDO DENTRO DA TOLERÂNCIA LEGAL. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DA CORREÇÃO MONET...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação e, na parte conhecida, negar provimento, corrigindo, de ofício a correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls.68/73v que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, para:

O autor interpôs recurso de apelação, aduzindo, em síntese, o seguinte: (i) a reforma da sentença porque, à época do pedido administrativo, já teria completado todos os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, o que restou demonstrado pelo PPP, (ii) afirma que da oscilação dos níveis de ruído, ora superiores, ora inferiores ao máximo, deve ser calculada segundo o nível médio do período para fins de comprovação de atividade danosa ao trabalhador.

O INSS não apresentou contrarrazões.

Na sequência, subiram os autos a esta Corte.

Certificado que a apelação foi interposta tempestivamente e que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita (fl.88).

É o breve relatório.

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Por primeiro, recebo as apelações interpostas sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão da regularidade formal, conforme certidão de fl. 88, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

A hipótese dos autos não demanda reexame necessário.

A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, o qual afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015).

In casu, o INSS foi condenado, entre outros pontos, a revisar a RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de titularidade do autor.

Por conseguinte pagar a aposentadoria por tempo de contribuição desde o requerimento administrativo (17/04/2008, fl. 01, da mídia digital acostada à fl. 61) até a data da condenação da autarquia ré, ocorrida em novembro/2016, por força de sentença que julgou a demanda procedente -, o montante da condenação não excederá a 1.000 (mil) salários mínimos, ainda que o valor da aposentadoria fosse igual ao teto previdenciário.

Vale frisar que, em novembroo/2016, quando da prolação da sentença, o salário mínimo era de R$880,00 e o teto do salário de benefício era R$5.203,34, correspondendo, pois, a aproximadamente 5,9 salários mínimos.

Sendo assim, ainda que a parte autora faça jus a uma aposentadoria no valor do teto de salário de benefício previdenciário (6,7 salários mínimos), considerando (i) o termo inicial do benefício (17/04/2008), e (ii) que a sentença foi proferida em 29/11/2016, tem-se que a condenação não ultrapassará 112,12 prestações mensais (de 17/04/2008 a 29/11/2016, inclusive 13°) e a aproximadamente 751,21 salários mínimos (41,88 prestações de 5,9 salários mínimos).

Logo, a r. sentença não está sujeita ao reexame necessário.

Nesse sentido, precedente desta C. 7ª Turma:

Pelo exposto, incabível a remessa necessária.

Do trabalho em condições especiais - considerações iniciais.

Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído, que sempre exigiu laudo técnico.

Acresça-se que, para se comprovar a atividade insalubre a partir de 10.12.1997, a Lei 9.528 passou a exigir laudo técnico, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, para demonstrar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, sendo certo que os agentes ruído e calor sempre exigiram a apresentação de laudo.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Considerando que a Lei 9.032/95 não previu a exigência de LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) como requisito para a concessão da aposentadoria especial, consolidou-se o entendimento de que referido laudo só é exigível a partir de 11/10/06 (MP 1.523-10) e que a menção a EPI ou EPC somente é exigível após 14.12.98 (Portaria MPS 5.404/99).

Admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

Feitas tais ponderações iniciais, já se pode analisar o caso dos autos, em que a parte autora pleiteia, (i) a reforma da sentença porque, à época do pedido administrativo, já teria completado todos os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, o que restou demonstrado pelo PPP, (ii) afirma que da oscilação dos níveis de ruído, ora superiores, ora inferiores ao máximo, deve ser calculada segundo o nível médio do período para fins de comprovação de atividade danosa ao trabalhador

Do agente nocivo ruído

A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações.

Até a edição do Decreto 2.171/1997 (06.03.1997), considerava-se especial a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis. A partir de então, passou-se a considerar como especial o trabalho realizado em ambiente em que o nível de ruído fosse superior a 90 decibéis. Por fim, com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância a esse agente físico foi reduzido para 85 decibéis.

Considerando tal evolução normativa e o princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

A Corte Suprema assim decidiu, pois o EPI não elimina o agente nocivo, mas apenas reduz os seus efeitos, de sorte que o trabalhador permanece sujeito à nocividade, existindo estudos científicos que demonstram inexistir meios de se afastar completamente a pressão sonora exercida sobre o trabalhador, mesmo nos casos em que haja utilização de protetores auriculares.

Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.

Delineado esse quadro normativo, consigno que os períodos ora analisados circunscrever-se-ão àqueles objeto de sucumbência da parte autora por ocasião da sentença, tendo em vista tratar-se de decisum parcialmente procedente.

Com olhos nessas considerações pode-se analisar os períodos sub judice, objeto de irresignação recursal.

Da oscilação de ruído.

a-) De 01/01/1999 a 31/12/1999. Ruído 88 dB.

b-) De 01/01/2003 a 17/11/2003. Ruído de 90dB.

A sentença reconheceu como especial os períodos de 03/12/1998 a 31/12/1998, 01/01/2000 a 31/12/2002, 18/11/2003 a 07/11/2007, sob a alegação de exposição ao agente ruído.

Com efeito, o PPP de fl.09 revela que, no ano de 1999, a parte autora esteve submetida a ruído de 88 dB, e, de 01/01/2003 a 17/11/2003, a parte autora se expôs, permanentemente, na forma do artigo 65, do RPS, a ruído de 90dB.

Com visto, até 06/03/1997, considerava-se especial a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis e, a partir de então, passou-se a considerar como especial o trabalho realizado em ambiente no qual o nível de ruído fosse superior a 90 dB. Nada obstante, nos dois períodos em destaque, a parte autora esteve submetida a ruído máximo de 90db, dentro, portanto, dos limites de tolerância.

Por tais razões, andou bem a sentença ao não reconhecê-los como atividade especial, já que em ambos a parte autora sempre esteve exposta a níveis dentro do tolerado pela respectiva legislação de regência.

Cumpre ressaltar que, para a caracterização da natureza especial da atividade sujeita ao ruído, deve restar comprovada a exposição do segurado ao referido agente nocivo de forma permanente, e não ocasional nem intermitente, em patamares superiores aos definidos pelo REsp nº 1.398.260/PR.

Como visto, de acordo com o PPP de fl.09, a parte autora ficou exposta, no período em destaque, respectivamente, a ruído que oscilou entre 88dB e 90 dB, ou seja, inserta no limite de tolerância de 90,0 dB, definido pela jurisprudência, inviabilizando o acolhimento do período como de natureza especial.

Em caso que guarda similaridade com o presente - no qual o nível de ruído a que esteve o segurado exposto oscilou durante a jornada, ficando em parte dela abaixo do nível de tolerância -, assim já decidiu esta Colenda Turma, em acórdão que porta a seguinte ementa:

Do período de 07/11/2007 a 17/04/2008.

Por oportuno, cabe frisar que, quanto ao período alegadamente laborado a posteriori da data da emissão do PPP juntado na inicial (fl.09, 07/11/2007), que se estende até a data do requerimento administrativo (DER, 17/04/2008, fl. 01, da mídia digital de acostada à fl. 61), mais uma vez, é irreparável a sentença no particular.

Isso porque, o PPP não abrange o referido interregno, não havendo sequer início de prova acerca de qual a seria atividade desenvolvida pelo autor ou se eventualmente se sujeitaria a atividade perigosa ou insalubre da data da emissão do PPP, 07/11/2007, fl. 09, até a data do requerimento administrativo,

Nesse passo, a juntada de novo PPP, com a interposição da apelação (fls. 82/83), erige-se como supressão de instância, que ora não pode admitida, porquanto se trata de inovação recursal.

Operada, portanto, na espécie, a preclusão temporal e consumativa da questão, não se autorizando o debate e análise de tal matéria nesta sede.

Com tais considerações, mantidos os termos da sentença, descabe qualquer discussão acerca da pretensão a aposentadoria especial.

Dos juros e da correção monetária.

A inconstitucionalidade do critério de correção monetária, introduzido pela Lei nº 11.960/200, foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão geral).

Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não pode subsistir a sentença na parte em que determinou a sua aplicação, porque em confronto com o julgado acima mencionado, impondo-se a sua modificação, inclusive, de ofício.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral.

De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Conclusão

Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE da apelação e, na parte conhecida, NEGO PROVIMENTO e, de ofício, determino a alteração da correção monetária, nos termos expendidos no voto.

É o voto.