PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE NOCIVO RUÍDO. DO USO DE EPI. DA CORREÇÃO MONETÁRIA. TRF3. 0006019-32.2016.4.03.6114...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso inteposto pelo INSS, majorando em 2% o percentual dos honorários advocatícios fixados na sentença, e, de ofício, especificar a forma de cálculos dos juros e correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a sentença de fls. 118/123, complementada pela decisão em embargos de declaração de fls. 127, que julgou procedentes os pedidos deduzidos na inicial, para reconhecer como especial os períodos trabalhados pelo autor: de 24/01/1979 a 15/10/1980, 05/03/1981 a 14/07/1981, 04/01/1983 a 15/06/1983, 28/07/1983 a 09/07/1984, 01/08/1984 a 12/03/1985, 13/03/1985 a 16/09/1985, 23/09/1985 a 01/06/1989, 17/03/1986 a 07/05/1987, 06/07/1990 a 25/09/1990, 15/10/1990 a 18/01/1993, 15/08/1993 a 31/12/1993, 01/06/1994 a 21/10/1994, 04/01/1995 a 18/04/1995, 03/04/1995 a 28/04/1995 e 14/10/2002 a 10/11/2015. Condenou, também, o INSS, a conceder a aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, desde a data do requerimento administrativo, com juros e correção monetária calculados nos termos da Resolução nº 267/2013 do CJF e Manual de Orientações para os Cálculos na Justiça Federal, bem como em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença.

Concedida a antecipação de tutela para implantação imediata do benefício.

O réu apelou argumentando que, com exceção dos períodos de 24/01/1979 a 15/10/1980, 05/03/1981 a 14/07/1981, 04/01/1983 a 15/06/1983, 28/07/1983 a 09/07/1984, 01/08/1984 a 12/03/1985, os demais períodos devem ser registrados como tempo comum, pois a natureza das atividades e o local em que eram prestadas não expunham o autor a nenhum tipo de agente biológico ou não agrediam sua saúde. Ademais, havia medidas de ordem geral e de proteção coletiva, bem como uso de EPI com CA, capazes de afastar a efetiva exposição, e, consequentemente, o direito ao benefício de aposentadoria especial ou contagem diferenciada. Subsidiariamente, requer seja a correção monetária calculada nos termos do art. 1º-F da Lei 9494/1997.

Com contrarrazões, os autos subiram para esta Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma que a apelação foi interposta dentro do prazo legal.

O autor é benefíciário da Justiça Gratuita (fls. 93).

É o relatório.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

DAS ATIVIDADES DE ATENDENDE E DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM - ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL E EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS.

As atribuições do atendente de enfermagem e de auxiliar de enfermagem equivalem, para fins de enquadramento como atividade especial, à de enfermeira, sendo, destarte, consideradas insalubres pelos Códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 e 2.1.3, Anexo II, do Decreto 83.080/1979, já que o contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes é inerente às atividades desenvolvidas por tais profissionais.

Como visto, até 28.04.1995, o enquadramento do labor especial poderia ser feito com base na categoria profissional. Após essa data, o segurado passou a ter que provar, por meio de formulário específico, a exposição a agente nocivo, no caso biológico, previsto no item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Sobre o tema, assim tem se manifestado a jurisprudência desta Turma:

DO CASO CONCRETO

O autor alega que trabalhou em condições especiais em diversos períodos compreendidos entre os anos de 1979 a 2015, restando a questão controvertida apenas com relação aos períodos de 13/03/1985 a 16/09/1985, 23/09/1985 a 01/06/1989, 17/03/1986 a 07/05/1987, 06/07/1990 a 25/09/1990, 15/10/1990 a 18/01/1993, 15/08/1993 a 31/12/1993, 01/06/1994 a 21/10/1994, 04/01/1995 a 18/04/1995, 03/04/1995 a 28/04/1995 e 14/10/2002 a 10/11/2015.

Relativamente aos períodos controvertidos, detalho abaixo os lugares e as funções, acompanhados de documentos comprovatórios, em que o autor trabalhou e pretende que sejam reconhecidos como atividades exercidas em condições especiais:

a) 13/03/1985 a 16/09/1985 - Instituto de Fraturas Ortopédicas e Reabilitação São Bernardo do Campo S/A - IFO - função de Atendente de Ambulatório (CTPS fls. 27) ;

b) 23/09/1985 a 01/06/1989 - COFAP FAB DE PEÇAS LTDA - Atendente de Enfermagem (CTPS fls. 27);

c) 17/03/1986 a 07/05/1987 - Instituto de Fraturas Ortopédicas e Reabilitação São Bernardo do Campo S/A - IFO -Atendente de Ambulatório (CTPS fls. 28);

d) 06/07/1990 a 25/09/1990 - GOLDEN SERVIÇOS TEMPORÁRIOS - Auxiliar de Enfermagem (CTPS fls. 42);

e) 15/10/1990 a 18/01/1993 - INDUSTRIA E COM. BROSOL LTDA - Auxiliar de Enfermagem (CTPS fls. 45);

f) 15/08/1993 a 31/12/1993 - FRIGORÍFICO MRBA LTDA - Atendente de Enfermagem (CTPS fls. 45);

g) 01/06/1994 a 21/10/1994 - CENTRO CLÍNICO ESP. TRAUMA REAB. ORTOP. S/C LTDA - Atendente de Enfermagem (CTPS fls. 46);

h) 04/01/1995 a 18/04/1995 - CEFRO DE FRATURAS E ORTOP. DE SANTO ANDRÉ SC LTDA - Atendente de Enfermagem (CTPS fls. 46);

i) 03/04/1995 a 28/04/1995 - SOLUÇÃO - MONTAGENS INDUSTRIAIS S/C LTDA - Auxiliar de Enfermagem (CTPS fls. 47);

j) 14/10/2002 a 10/11/2015 - PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE MAUÁ - auxiliar de enfermagem (CTPS fls. 67 e 74).

Pois bem.

Conforme acima fundamentado, a função de auxiliar ou atendente de enfermagem equipara-se à função de enfermeiro, que é considerada atividade insalubre, porque mantém contato com pessoas doentes ou materiais infecto-contagiante, sendo tal fato inerente às atividades desenvolvidas por tais profissionais.

Por outro lado, até 28.04.1995, seu enquadramento como atividade especial poderia ser feito com base na categoria profissional, não havendo necessidade de produzir provas da exposição ao agente novido, havendo uma presunção da nocividade.

Conclui-se, dessa forma, que os períodos exercidos como auxiliar ou atendente de enfermagem pelo autor, de 13/03/1985 a 16/09/1985, 23/09/1985 a 01/06/1989, 17/03/1986 a 07/05/1987, 06/07/1990 a 25/09/1990, 15/10/1990 a 18/01/1993, 15/08/1993 a 31/12/1993, 01/06/1994 a 21/10/1994, 04/01/1995 a 18/04/1995, 03/04/1995 a 28/04/1995, todos comprovados por meio de seu CNIS e Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, devem ser considerados especiais.

Vale ressaltar que as assertivas feitas pelo INSS para desconstituir a presunção de nocividade aceita pelo ordenamento jurídico da época não encontra respado no conjunto probatório.

De outro lado, o PPP de fls. 75v/78, expedido em 03/09/2015, atestou que, no período de 14/10/2002 a 01/01/2015 (data final em aberto), o autor ocupava o cargo de Auxiliar de Enfermangem, junto à PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE MAUÁ (CTPS fls. 67 e 74), realizando procedimentos de enfermaem dentro de sua competência técnica e legal, ficando exposto de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, à condições insalubres. Registrou, também, que o autor estava exposto a doenças infecto conatigosas, não sendo implementadas medidas de proteção coletiva, de caráter administrativo ou de organização de trabalho, ou observadas as condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI, ou a periodicidade de troca definida pelos programas ambientais.

Não há dúvidas, portanto, que o período de trabalho exercido junto à PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE MAUÁ deve, também, ser considerado especial, eis que da descrição das atividades constantes do PPP infere-se que o labor executado pelo autor implicava em contato habitual e permanente com agentes biológicos considerados nocivos pela legislação de regência.

Diante das fundamentações e provas expostas, entendo que todos os períodos reconhecidos na sentença como atividades especiais devem ser mantidos, assim como, consequentemente, a aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (10/11/2015), conforme bem ilustrado pela tabela confeccionada às fls. 123.

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015.

Sobre os consectários legais, obsevo que, foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.941/2009, não podendo subsistir o critério adotado pela sentença, tampouco o requerido pelo INSS, porque em confronto com o índice declarado aplicável pelo Egrégio STF, em sede de repercussão geral, impondo-se, assim, a modificação do julgado, inclusive, de ofício.

Assim, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

Por fim, considerando as evidências coligidas nos autos, nos termos supra fundamentado, bem como o caráter alimentar do benefício, que está relacionado à sobrevivência de quem o pleiteia, deve ser mantida a tutela antecipada requerida expressamente pelo autor e concedida pelo Juízo "a quo".

Ante o exposto, nego provimento ao recurso inteposto pelo INSS, majorando em 2% o percentual dos honorários advocatícios fixados na sentença, e, de ofício, especifico a forma de cálculos dos juros e correção monetária.

É o voto.