PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE NOCIVO RUÍDO. DO USO DE EPI. DA CORREÇÃO MONETÁRIA. TRF3. 0027114-69.2017.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação do INSS, e determinar, de ofício, a alteração dos juros de mora e correção monetária, sendo que o Des. Federal Toru Yamamoto, o Des. Federal Paulo Domingues e a Des. Federal Tânia Marangoni davam parcial provimento à apelação do INSS em menor extensão, a fim de fixar o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto:

Trata-se de ação objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para declarar como trabalhado em atividade especial o período de 11/12/1998 a 18/06/2009 e converter a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial a partir da data do requerimento administrativo (18/06/2009), tendo o INSS interposto recurso de apelação.

Na sessão de 18/06/2018, a Exma. Desembargadora Federal Inês Virgínia, relatora do processo, apresentou voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS, a fim de (a) afastar o enquadramento, como especial, do período de 11/12/1998 a 18/11/2003, mantendo, contudo, o enquadramento do período de 19/11/2003 e 18/06/2009; (b) indeferir o pedido de concessão de aposentadoria especial ao apelado, reconhecendo-lhe, contudo, o direito de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição que lhe fora concedida administrativamente em razão do reconhecimento judicial do labor especial, e (c) reduzir a verba honorária para o patamar de 10% das parcelas vencidas até a prolação da sentença; e determinou de ofício a alteração dos juros de mora e correção monetária.

Não obstante tenha acompanhado o voto da E. Relatora quanto à alteração da correção monetária e dos juros de mora, pedindo vênia à sua Excelência, divergi parcialmente de seu entendimento, para dar parcial provimento à apelação do INSS em menor extensão, para fixar o termo inicial da revisão na data do requerimento administrativo, no que fui acompanhado pelo Exmo. Desembargador Federal Paulo Domingues.

No caso dos autos, quanto ao mérito propriamente dito, acompanho a E. Relatora, a fim de afastar o enquadramento, como especial, do período de 11/12/1998 a 18/11/2003, mantendo, contudo, o enquadramento do período de 19/11/2003 e 18/06/2009, reconhecer o direito de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição que lhe fora concedida administrativamente em razão do reconhecimento judicial do labor especial, e reduzir a verba honorária para o patamar de 10% das parcelas vencidas até a prolação da sentença, pelos mesmos fundamentos já apresentados em seu brilhante voto.

Contudo, com a devida vênia, apresento divergência quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício.

A E. Relatora determinou a fixação do termo inicial do benefício em 26/08/2016, por ser esta a data em que o INSS teria tomado ciência da documentação que permitiu o enquadramento da atividade laborativa da parte autora como especial.

Contudo, vale dizer que à época do requerimento administrativo a parte autora já possuía o direito ao reconhecimento da atividade especial, ainda que este tenha sido reconhecido posteriormente por meio de ação judicial.

Desse modo, o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial deve ser fixado na data do respectivo requerimento administrativo.

Ademais, foi justamente por ocasião do requerimento administrativo que o INSS tomou conhecimento da pretensão da parte autora.

A propósito, cito os seguintes precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, o termo inicial da revisão do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (18/06/2009).

Ante o exposto, acompanho a E. Relatora, para determinar a alteração da correção monetária e dos juros de mora, porém divirjo parcialmente de sua Excelência para dar parcial provimento à apelação do INSS em menor extensão, a fim de fixar o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo, nos termos acima expostos.

É como Voto.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls. 264/269 que julgou procedentes os pedidos deduzidos na inicial, apresentando a seguinte conclusão:

O INSS interpôs apelação, argumentando, em síntese, o seguinte: (i) o nível de ruído ficou abaixo do limite de tolerância no período de 1998 a 2003; (ii) impossibilidade de conversão do período especial em comum; (iii) impossibilidade de o autor continuar trabalhando em ambiente nocivo, após a concessão da aposentadoria especial; (iv) impossibilidade de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição e transformação em especial, salvo se o autor ressarcir o que já recebeu; (v) uso de EPI e ausência de fonte de custeio impedem o reconhecimento do labor especial no caso dos autos; (vi) ausência de exposição habitual e permanente; (vii) necessidade de redução dos honorários advocatícios; os juros e correção monetária devem observar o disposto na lei 11.960/09; e (viii) a aposentadoria especial só pode ser paga quando o segurado deixa de expor a ambiente nocivo.

Contrarrazões da parte autora (fls. 320/330).

Na sequência, subiram os autos a esta Corte.

Certificado que a apelação foi interposta tempestivamente (fl. 335)

É o breve relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 335, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído, que sempre exigiu laudo técnico.

Acresça-se que, para se comprovar a atividade insalubre a partir de 10.12.1997, a Lei 9.528 passou a exigir laudo técnico, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, para demonstrar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, sendo certo que os agentes ruído e calor sempre exigiram a apresentação de laudo.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Considerando que a Lei 9.032/95 não previu a exigência de LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) como requisito para a concessão da aposentadoria especial, consolidou-se o entendimento de que referido laudo só é exigível a partir de 11/10/06 (MP 1.523-10) e que a menção a EPI ou EPC somente é exigível após 14.12.98 (Portaria MPS 5.404/99).

Admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho. Logo, não merece a acolhida a alegação do INSS, no que tange à impossibilidade de conversão do período especial em comum.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

Feitas tais ponderações iniciais, já se pode analisar o caso dos autos, em que se reconheceu como especial o período de 11.12.1998 a 18.06.2009.

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações.

Até a edição do Decreto 2.171/1997 (06.03.1997), considerava-se especial a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis. A partir de então, passou-se a considerar como especial o trabalho realizado em ambiente em que o nível de ruído fosse superior a 90 decibéis. Por fim, com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância a esse agente físico foi reduzido para 85 decibéis.

Considerando tal evolução normativa e o princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

A Corte Suprema assim decidiu, pois o EPI não elimina o agente nocivo, mas apenas reduz os seus efeitos, de sorte que o trabalhador permanece sujeito à nocividade, existindo estudos científicos que demonstram inexistir meios de se afastar completamente a pressão sonora exercida sobre o trabalhador, mesmo nos casos em que haja utilização de protetores auriculares.

Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.

Delineado esse quadro normativo, já se pode analisar o período sub judice, de 11.12.1998 a 18.06.2009.

O PPP de fls. 240/241 revela que (a) de 11.12.1998 a 30.09.2000 o autor esteve exposto a ruído de 89 dB; (b) de 01.10.2000 a 29.02.2004 a 88dB; e (c) de 01.03.2004 a 18.06.2009, a ruído de 88 dB.

Considerando que se reconhece como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB (a partir de 19/11/2003), constata-se que a decisão recorrida não poderia ter reconhecido como especial o período de 11.12.1998 a 18.11.2003, pois neste o limite de tolerância era de 90 dB e o autor estava exposto a níveis inferiores (89 e 88 dB).

No entanto, deve ser reconhecido como especial o interregno entre 19.11.2003 e 18.06.2009, em que o limite de tolerância era de 85 dB e o autor esteve exposto a ruído de 88 dB. Nesse sentido se manifestou o próprio INSS à fl. 258.

Por oportuno, cabe frisar que não merece acolhida a alegação do INSS quanto ao uso de EPI, pois, conforme já destacado, no caso de ruído, o fornecimento de equipamentos de proteção individual não é suficiente para neutralizar a nocividade do agente, tendo tal tema sido definido pelo E. STF quando do julgamento do ARE 664335. Logo, não se divisa a alegada violação aos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91.

Reitere-se que, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio e de desequilíbrio financeiro e atuarial do Sistema Previdenciário (195, §§ 5° e 6°, e art. 201, caput e §1°, ambos da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.

Por derradeiro cabe consignar que os elementos residentes nos autos revelam que a exposição da parte autora a agentes nocivos era inerente à atividade que ela desenvolvia, donde se conclui que tal exposição deve ser considerada permanente, nos termos do artigo 65, do RPS, o qual, consoante já destacado, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço".

Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo, o que interdita o acolhimento da alegação autárquica em sentido contrário.

Por isso, dou parcial provimento ao recurso do INSS, no particular, a fim de afastar o enquadramento, como especial, do período de 11.12.1998 a 18.11.2003, mantendo, contudo, o enquadramento do período de 19.11.2003 e 18.06.2009.

DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL AO AUTOR. DO DIREITO À REVISÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO JUDICIAL DO LABOR ESPECIAL.

Conforme se infere da planilha de contagem de tempo anexa, considerando o não enquadramento do período de 11.12.1998 a 18.11.2003, tem-se que o autor somou 22 anos, 1 mês e 11 dias de atividade especial o que não é suficiente para a concessão da aposentadoria especial na DER (05.08.2008).

Logo, o apelado não faz jus à aposentadoria especial deferida na origem, o que impõe a reforma da sentença, no particular.

Contudo, diante do enquadramento judicial do período de 19.11.2003 e 05.08.2008, o autor faz jus à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição que lhe foi concedida administrativamente, a qual deverá ser recalculada pela autarquia, considerando esse período como especial.

Friso, ainda, que o termo inicial dessa revisão deve ser fixado em 26.08.2016, data em que o INSS tomou ciência da documentação que permitiu o enquadramento do intervalo de 19.11.2003 e 05.08.2008 como especial (fl. 256).

Afastada a aposentadoria especial deferida na origem fica prejudicada a análise das alegações recursais quanto "(iii) à impossibilidade de o autor continuar trabalhando em ambiente nocivo, após a concessão da aposentadoria especial; (iv) impossibilidade de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição e transformação em especial, salvo se o autor ressarcir o que já recebeu; [...] e (viii) a aposentadoria especial só pode ser paga quando o segurado deixa de expor a ambiente nocivo de que tal benefício só pode ser paga quando o segurado deixa de expor a ambiente nocivo".

DOS CONSECTÁRIOS. HONORÁRIOS, JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Vencido em maior parte o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, reduzidos para 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), eis que exagerado o percentual fixado na decisão apelada (15%).

A inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão geral).

Não pode ser acolhido, portanto, o apelo do INSS.

Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Assim, tendo a sentença determinado a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/PE, pode esta Corte alterá-la, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Portanto, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral.

De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto por (i) dar parcial provimento ao recurso de apelação do INSS, a fim de (a) afastar o enquadramento, como especial, do período de 11.12.1998 a 18.11.2003, mantendo, contudo, o enquadramento do período de 19.11.2003 e 18.06.2009; (b) indeferir o pedido de concessão de aposentadoria especial ao apelado, reconhecendo-lhe, contudo, o direito de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição que lhe fora concedida administrativamente em razão do reconhecimento judicial do labor especial, nos termos delineados no voto; e (c) reduzir a verba honorária para o patamar de 10% das parcelas vencidas até a prolação da sentença; e (ii) determinar, de ofício, a alteração dos juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos no voto.

É como voto.