PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE NOCIVO RUÍDO. MOTORISTA DE AMBULÂNCIA. HONORÁRIOS. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento como especial dos períodos de 15/03/1999 a 03/03/2000 e 01/03/2003 a 21/09/2011, bem como cassar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido pela sentença, ficando a parte autora condenada ao pagamento de honorários advocatícios, suspensa a sua exigibilidade, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls. 171/173 que julgou procedentes os pedidos deduzidos na Inicial, para:

O INSS interpôs apelação, argumentando, em síntese, o seguinte: (i) no período de 01/03/2003 a 21/09/2011, no exercício da atividade de motorista de ambulância, o autor não ficou exposto, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde; (ii) no período de 15/03/1999 a 03/03/2000, o autor fez uso de EPI eficaz; e (iii) os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade.

Contrarrazões da parte autora (fls. 196/199).

Na sequência, subiram os autos a esta Corte.

É o breve relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

Feitas tais ponderações, passo à análise do caso concreto, em que o INSS questiona o reconhecimento como especial dos períodos de 15/03/1999 a 03/03/2000 e 01/03/2003 a 21/09/2011.

PERÍODO DE 15/03/1999 A 03/03/2000 - RUÍDO

A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações.

Até a edição do Decreto 2.171/1997 (06.03.1997), considerava-se especial a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis. A partir de então, passou-se a considerar como especial o trabalho realizado em ambiente em que o nível de ruído fosse superior a 90 decibéis. Por fim, com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância a esse agente físico foi reduzido para 85 decibéis.

Considerando tal evolução normativa e o princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

A Corte Suprema assim decidiu, pois o EPI não elimina o agente nocivo, mas apenas reduz os seus efeitos, de sorte que o trabalhador permanece sujeito à nocividade, existindo estudos científicos que demonstram inexistir meios de se afastar completamente a pressão sonora exercida sobre o trabalhador, mesmo nos casos em que haja utilização de protetores auriculares.

Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.

Delineado esse quadro normativo, já se pode analisar o período sub judice, de 15/03/1999 a 03/03/2000.

O PPP de fl. 51 revela que, no período de 15/03/1999 a 03/03/2000, a parte autora se expôs, de forma habitual e permanente, a ruído de 90,0 dB.

Nada obstante, nesse período, o limite de tolerância para o agente ruído era exatamente de 90,0 dB, de modo que não há como considerá-lo como especial, nos termos da tese firmada no Recurso Especial nº 1.398.260/PR.

PERÍODO DE 01/03/2003 A 21/09/2011 - MOTORISTA DE AMBULÂNCIA

Como visto, até 28/04/1995, o enquadramento do labor especial poderia ser feito com base na categoria profissional. Após essa data, o segurado passou a ter que provar, por meio de formulário específico, a exposição a agente nocivo, no caso biológico, previsto no item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Sobre o tema, assim tem se manifestado a jurisprudência desta Turma:

No caso dos autos, o PPP de fls. 79/80 atesta que, no período de 01/03/2003 a 21/09/2011, o autor ocupava o cargo de motorista de ambulância na Prefeitura Municipal de São João da Barra/SP, realizando as seguintes atividades: "dirigir ambulância para transportes de pacientes em viagens ou no próprio Município, vistoriar os veículos diariamente antes e após sua utilização, verificando o estado dos pneus, nível de combustível, óleo do cárter, bateria, freios, faróis, parte elétrica e outros, para certificar-se das condições de tráfego, requisitar a manutenção dos veículos quando apresentem qualquer irregularidade, transportar pessoas, garantindo a segurança dos mesmos, observar a sinalização e zelar pela segurança dos passageiros, transeuntes e demais veículos, observar e controlar os períodos de revisão e manutenção recomendadas previamente para assegurar a plena condição de utilização do veículo, realizar anotações segundo as normas estabelecidas e orientações recebidas da quilometragem, viagens realizadas, objetos ou pessoas transportadas, itinerários percorridos além de outras ocorrências a fim de manter a boa organização e controle da administração, recolher após a sua utilização em local previamente determinado, deixando-o diretamente estacionado e fechado, executar outras tarefas correlatas de acordo com a determinação da chefia imediata, verificar as condições para perfeita utilização do equipamento e certificar-se de suas condições de funcionamento, zelando pela manutenção e limpeza do mesmo, bem como outras tarefas correlatas, portar-se com discrição e polidez durante os trajetos levando-se em consideração os assuntos ventilados no interior dos veículos, portar-se da documentação pertinente ao veículo e a si próprio".

Tal documento registra, ainda, que o segurado estava exposto a fator de risco biológico (bactérias e vírus).

Malgrado o PPP noticie a exposição a fator de risco biológico (bactérias e vírus), não há como se divisar que as atividades desenvolvidas pelo segurado, no período de 01/03/2003 a 21/09/2011, importassem no seu contato com agentes biológicos nocivos de forma habitual e permanente. A descrição das atividades deixa claro que o autor executava tarefas diretamente ligadas aos cuidados com o veículo (ambulância), o que significa que ele não era responsável por atender diretamente o paciente. Não tendo contato com o paciente, não há como se divisar que ele estivesse exposto a agentes nocivos de forma habitual e permanente, o que impede o reconhecimento do labor especial no período.

Em caso que guarda similaridade com o presente, assim já decidiu a Colenda 7ª Turma desta Egrégia Corte, em acórdão que porta a seguinte ementa:

APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

O artigo 201, §7º, I, da Constituição Federal confere ao segurado o direito a aposentadoria por tempo de contribuição integral quando ele conta com 35 anos de contribuição, independentemente da sua idade.

No caso dos autos, na data do requerimento administrativo (21/09/2011), o autor soma 29 anos, 4 meses e 17 dias de contribuição (planilha anexa), o que significa dizer que não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição deferida na origem, a qual fica cassada.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Vencida a parte autora, a ela incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atualizado da causa, suspensa a sua exigibilidade, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento como especial dos períodos de 15/03/1999 a 03/03/2000 e 01/03/2003 a 21/09/2011, bem como cassar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido pela sentença, ficando a parte autora condenada ao pagamento de honorários advocatícios, suspensa a sua exigibilidade, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

É o voto.