PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. ENFERMAGEM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL. HONORÁRIOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário, dar parcial provimento à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento como especial do período de 06/03/1997 a 31/03/2003 e a aposentadoria especial concedida pela sentença, conceder à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição integral, a partir da DER (25/05/2015), fixar os honorários de advogado e, determinar, de ofício, a alteração da correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de reexame necessário e apelação interposta contra a sentença de fls. 114/117 que julgou extinto o processo, sem apreciação de mérito, quanto ao pedido de reconhecimento como especial do período de 06/08/1990 a 05/03/1997, e julgou procedentes os demais pedidos deduzidos na Inicial, para:

 O INSS interpôs apelação, argumentando, em síntese, o seguinte: (i) a atividade de enfermeiro propriamente dito é diversa das atividades exercidas por auxiliares de enfermagem, (ii) os juros e a correção monetária devem obedecer ao disposto na Lei nº 11.960/2009, e (iii) devem ser reduzidos os honorários advocatícios.

Contrarrazões da parte autora (fls. 144/147).

Na sequência, subiram os autos a esta Corte.

Certificado que a apelação foi interposta tempestivamente (fl. 149).

É o breve relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 149, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

REEXAME NECESSÁRIO

A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, o qual afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015).

In casu, considerando os elementos dos autos - o INSS foi condenado a averbar períodos considerados especiais e, por conseguinte, implantar e pagar a aposentadoria especial desde o requerimento administrativo (25/05/2015) até a implantação do benefício, ocorrida em novembro/2016, por força de tutela específica -, o montante da condenação não excederá a 1.000 (mil) salários mínimos, ainda que o valor da aposentadoria seja igual ao teto previdenciário.

Vale frisar que, em novembro/2016, quando da prolação da sentença, o salário mínimo era de R$880,00 e o teto do salário de benefício era R$5.189,82, correspondendo, pois, a aproximadamente 5,9 salários mínimos.

Sendo assim, ainda que a parte autora faça jus a uma aposentadoria no valor do teto de salário de benefício previdenciário (5,9 salários mínimos), considerando (i) o termo inicial do benefício (25/05/2015), e (ii) que a sentença foi proferida em 22/11/2016, oportunidade em que foi concedida a tutela específica, com determinação de implantação do benefício em até 45 dias, tem-se que a condenação não ultrapassará 19 prestações mensais (de 25/05/2015 a 22/11/2016) e a 114 salários mínimos (19 prestações de 5,9 salários mínimos).

Logo, a r. sentença não está sujeita ao reexame necessário.

Nesse sentido, precedente desta C. 7ª Turma:

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído, que sempre exigiu laudo técnico.

Acresça-se que, para se comprovar a atividade insalubre a partir de 10.12.1997, a Lei 9.528 passou a exigir laudo técnico, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, para demonstrar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, sendo certo que os agentes ruído e calor sempre exigiram a apresentação de laudo.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Considerando que a Lei 9.032/95 não previu a exigência de LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) como requisito para a concessão da aposentadoria especial, consolidou-se o entendimento de que referido laudo só é exigível a partir de 11/10/06 (MP 1.523-10) e que a menção a EPI ou EPC somente é exigível após 14.12.98 (Portaria MPS 5.404/99).

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

Feitas tais ponderações iniciais, já se pode analisar o caso dos autos, em que o INSS, nas razões de apelação, contesta o reconhecimento como especial dos períodos de 06/03/1997 a 31/01/2010, 11/05/2010 a 02/11/2013 e 19/01/2014 a 25/05/2015, e a consequente concessão de aposentadoria especial à parte autora.

DAS ATIVIDADES DE ATENDENDE E DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM - ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL E EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS.

As atribuições do atendente de enfermagem e de auxiliar de enfermagem equivalem, para fins de enquadramento como atividade especial, às de enfermeira, sendo, destarte, consideradas insalubres pelos Códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 e 2.1.3, Anexo II, do Decreto 83.080/1979, já que o contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes é inerente às atividades desenvolvidas por tais profissionais.

Como visto, até 28/04/1995, o enquadramento do labor especial poderia ser feito com base na categoria profissional. Após essa data, o segurado passou a ter que provar, por meio de formulário específico, a exposição a agente nocivo, no caso biológico, previsto no item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Sobre o tema, assim tem se manifestado a jurisprudência desta Turma:

No caso dos autos, o PPP de fls. 43/44 atesta que, no período de 06/08/1990 a 31/03/2003, a autora ocupava o cargo de Auxiliar de Enfermagem no Hospital Albert Einstein, realizando as seguintes atividades: "Cumprir as políticas, procedimentos, rotinas institucionais e atividades de assistência de enfermagem de baixa complexidade de acordo com as suas atribuições, descritas na política institucional, supervisionados pelo enfermeiro. Cumprir atividades assistenciais de enfermagem específicas e designadas pela unidade, de acordo com os procedimentos descritos pela área de conhecimento/especialidade. Conhecer e cumprir as políticas de melhoria contínua da qualidade e segurança do paciente, ambiente e colaborador e notificar ocorrências adversas ao paciente, colaborador e ambiente. Manter atualizado o registro da assistência de enfermagem e zelar pelo prontuário do paciente, assim como manter sigilo sobre suas informações. Zelar pelo ambiente assistencial e local de trabalho visando à segurança do paciente/família e equipe multiprofissional. Manter organizado o local de armazenamento de materiais, medicamentos dos pacientes e rouparia, verificando quantidade, tipo, solicitando reposição, quando necessário, junto ao setor responsável. Atuar nas diferentes unidades de acordo com as necessidades de remanejamento interno e políticas institucionais. Utilizar adequadamente EPI's (equipamentos de proteção individual), roupas e demais recursos assistenciais necessários para o desempenho da função. Participar de reuniões periódicas com os líderes de sua unidade. Atuar de forma humanizada na relação com o paciente, familiar e cliente interno, conforme Filosofia Planetree e diretrizes de qualidade e segurança do paciente."

Em que pese a parte autora ter exercido o cargo de auxiliar de enfermagem no período de 06/03/1997 a 31/03/2003, não há como se divisar que as atividades desenvolvidas pela segurada, nesse intervalo de tempo, importassem no seu contato com agentes biológicos nocivos de forma habitual. A descrição das atividades deixa claro que ela executava tarefas administrativas e de apoio ao serviço de atendimento ao paciente, o que significa que ela não era responsável por atender diretamente o paciente. Não tendo contato com o paciente, não há como se divisar que ela estivesse exposta a agentes nocivos de forma habitual, o que impede o reconhecimento do labor especial no período.

Em contrapartida, o PPP de fls. 43/44 indica que no período de 01/04/2003 a 23/02/2015, a parte autora exerceu o cargo de Técnica de Enfermagem no Hospital Albert Einstein, realizando as seguintes atividades: "Coleta de secreções (secreção uretral, vaginal, secreções purulentas, micológicas etc.). Coletar amostras por punção venosa, capilar de neonatos, crianças, adolescentes, adultos e idosos, teste de Ivy (...) Coletar amostras de outros fluidos corporais, tais como suor, drenos, sonda vesical e conteúdo gástrico."

Nesse cenário, considerando que, conforme se extrai do PPP de fls. 43/44, as atividades desenvolvidas pela autora, no período de 01/04/2003 a 23/02/2015, implicavam em contato habitual e permanente com agentes biológicos considerados nocivos pela legislação de regência, devem os interregnos de 01/04/2003 a 31/01/2010, 11/05/2010 a 02/11/2013 e 19/01/2014 a 23/02/2015 (data do PPP), ser mantidos com o reconhecimento de especiais.

Diante desse quadro, pode-se concluir que os períodos de 01/04/2003 a 31/01/2010, 11/05/2010 a 02/11/2013 e 19/01/2014 a 23/02/2015 trabalhados no Hospital Albert Einstein no cargo de Técnica de Enfermagem devem ser reconhecidos como especiais.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

O artigo 201, §7º, I, da Constituição Federal confere à segurada o direito a aposentadoria por tempo de contribuição integral quando ela conta com 30 anos de contribuição, independentemente da sua idade.

No caso dos autos, o período reconhecido como especial não garante à parte autora o recebimento de aposentadoria especial. Entretanto, somados os períodos trabalhados em atividades comuns e os períodos laborados em atividades especiais, a autora tem 30 anos, 1 mês e 15 dias de contribuição, sendo-lhe garantida a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a DER (25/05/2015), conforme consta da planilha anexa.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida, apenas ressalvando que se trata de aposentadoria por tempo de contribuição integral.

CONSECTÁRIOS

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral.

De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF (RE nº 870.947/PE, repercussão geral) e, por isso, não pode ser acolhido o apelo do INSS, tampouco mantida a determinação constante da sentença, impondo-se a sua modificação, inclusive, de ofício.

HONORÁRIOS

Não é o caso de se postergar a fixação do percentual dos honorários de sucumbência, como fez a sentença.

Com base em simples cálculo aritmético, que leva em conta o valor do benefício e o lapso temporal desde a sua implantação até a data da prolação da sentença, constata-se que o montante devido nesse período, base de cálculo da verba honorária (Súmula nº 111/STJ), não ultrapassará 200 salários mínimos, de modo que os honorários advocatícios já podem ser estabelecidos na fase de conhecimento, sem afronta ao artigo 85, parágrafo 4º e inciso II, do CPC/2015.

Aplica-se, in casu, um percentual entre 10 e 20%, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, do CPC/2015 e da jurisprudência desta Colenda Turma (Apel Reex nº 0002060-65.2011.4.03.6102/SP, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DE 26/09/2017).

Assim sendo, vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

CONCLUSÃO

Ante o exposto, (i) NÃO CONHEÇO do reexame necessário, (ii) DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento como especial do período de 06/03/1997 a 31/03/2003 e a aposentadoria especial concedida pela sentença, conceder à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição integral, a partir da DER (25/05/2015), e, ainda, fixar o pagamento de honorários advocatícios em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), e (iii) DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração da correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.