PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. COZINHEIRA. AGENTE NOCIVO BIOLÓGICO NÃO COMPROVADO. TRF3. 0012344-37....

1. Recebida a apelação interposta pelo INSS, já que manejada tempestivamente, conforme certificado nos autos, e com observância da regularidade formal, nos termos do Código de Processo Civil/2015.

2. O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

3 .A autora requer sejam reconhecidos como atividades especiais, os períodos em que trabalhou como cozinheira ou ajudante de cozinha, exercido perante ambientes hospitalares.

4. Sem descuidar do fato de que funcionários que atuam em ambiente hospitalar estão sob o risco biológico provocado por bactérias e vírus que podem existir em pacientes, fato é que, pelas descrições das atividades constantes dos PPP's, extrai-se que a autora não estava em contato permanente e direto com pacientes ou com material infectocontagioso, estando suas atividades limitadas à administração da cozinha e alimentos.

5. É dizer, o simples fato de a autora trabalhar em ambiente hospitalar, ou até mesmo eventual contato episódico com pacientes desse local, não implica no reconhecimento da especialidade da atividade decorrente da exposição a agentes biológicos.

6. Outrossim, a atividade de cozinheira não está prevista no item 1.3.2 do Decreto 53.831/64, não sendo possível enquadrá-la como especial com base na categoria profissional, até 28/04/1995.

7. Enfim, preparar refeições na cozinha do hospital não caracteriza exposição habitual e permanente a agentes biológicos a justificar a contagem especial requerida, tornando desnecessária a confecção da Perícia Técnica para comprovação das condições especiais de trabalho junto à IRMANDADE DA SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE ITAPETININGA, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

8. Preliminar rejeitada. Apelação desprovida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e negar provimento ao recurso interposto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta por MARIA DE FATIMA GUEDES MARTINS contra a sentença de fls. 166/169, que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando a apelante ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, fixados em 20% do valor atualizado da causa, de acordo com o artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, observando-se, contudo, a concessão da gratuidade judiciária.

A autora requer a anulação da r. sentença, em razão do indeferimento da perícia técnica (cerceamento de defesa). No mérito, o reconhecimento, averbação e conversão para comum, dos períodos laborados em condições especiais, quais sejam, 25/09/1987 a 03/03/2000, 06/07/2008 a 22/01/2013 e 01/08/2013 a 30/11/2016, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (20/07/2016), aplicando-se à RMI a fórmula 85. Subsidiariamente, requer seja concedido o benefício desde a data do ajuizamento da ação.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma que as apelações foram interpostas dentro do prazo legal, e que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita.

É o relatório.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Deixo para analisar referida preliminar na conclusão dos fundamentos que passarei a expor, para melhor adequação ao tema.

REGRA GERAL PARA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Como é sabido, pela regra anterior à Emenda Constitucional 20, de 16.12.98 (EC 20/98), a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição) poderia ser concedida na forma proporcional, ao segurado que completasse 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, restando assegurado o direito adquirido, para aquele que tivesse implementado todos os requisitos anteriormente a vigência da referida Emenda (Lei 8.213/91, art. 52).

Após a EC 20/98, aquele que pretende se aposentar com proventos proporcionais impõe-se o cumprimento das seguintes condições: estar filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da Emenda; contar com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 anos, homem, e 25 anos, mulher, de tempo de serviço; e adicionar o "pedágio" de 40% sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria proporcional.

Vale lembrar que, para os segurados filiados ao RGPS posteriormente ao advento da EC/98, não há mais que se falar em aposentadoria proporcional, sendo extinto tal instituto.

De outro lado, comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei 8.213/91, art. 53, I e II).

Registro que a regra transitória introduzida pela EC 20/98, no art. 9º, aos já filiados ao RGPS, quando de sua entrada em vigor, impõe para a aposentadoria integral o cumprimento de um número maior de requisitos (requisito etário e pedágio) do que os previstos na norma permanente, de sorte que sua aplicabilidade tem sido afastada pelos Tribunais.

O art. 4º, por sua vez, estabeleceu que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente deve ser considerado como tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei 8213/91).

No entanto, a par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar, também, o cumprimento da carência, nos termos do art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado art. 25, II.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

In casu, importante frisar que a interpretação da evolução legislativa previdenciária não é de molde a desfavorecer o segurado, adotando uma concepção mais restritiva, como pretende a Autarquia Previdenciária. Em outras palavras, ainda que a profissão registrada não estivesse entre as consideradas especiais pela legislação então vigente, restando demonstrado que o segurando estivesse sujeito a agentes agressivos, de maneira permanente e habitual, o reconhecimento da atividade especial é de ser reconhecido.

DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP

O artigo 58, da Lei nº 8.213/91, dispõe sobre os agentes nocivos que autorizam o reconhecimento do labor especial , bem assim da comprovação à respectiva exposição.

A inteligência de tal dispositivo revela o seguinte: (i) a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por meio do PPP; (ii) o PPP deve ser emitido pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; (iii) o empregador deve manter atualizado o PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a cópia desse documento; (iv) a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista em lei.

Verifica-se que a legislação de regência estabelece que a empresa empregadora deve garantir a veracidade das declarações prestadas nos formulários de informações e laudos periciais, sob pena de sujeição à penalidade prevista no artigo 133 da referida lei, bem como de ser responsabilizada criminalmente, nos termos do artigo 299, do Código Penal. Além disso, o sistema jurídico confere ao Poder Público o poder de fiscalizar o empregador no que tange à elaboração, manutenção e atualização do PPP.

Por isso, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas.

O Egrégio STJ fixou tese repetitiva no sentido acima expendido no julgamento da Petição nº 10.262/RS, de 08/02/2017:

DO TRABALHO EM AMBIENTE HOSPITALAR - COZINHEIRA E AJUDANTE DE COZINHA

A autora requer sejam reconhecidos como atividades especiais, os períodos em que trabalhou como cozinheira ou ajudante de cozinha, exercido perante ambientes hospitalares.

1) IRMANDADE DA SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE ITAPETININGA (25/09/1987 a 03/03/2000):

O PPP de fls. 62/63 informa que a autora trabalhou no período de 25/09/1987 a 31/12/1989, na cozinha, como ajudante de cozinha, cujas atividades era: providenciar o preparo das dietas diárias conforme ordem da nutricionista, manter-se bem informado quanto ao tipo de dietas solicitadas no dia, executar as atribuições delegadas e /ou determinadas pelo cozinheiro geral, técnico de nutrição e/ou nutricionista, receber e conferir, adequadamente, os gêneros precedentes da despensa.

No período de 01/01/1990 a 03/03/2000, como cozinheira, suas atividades eram providenciar e supervisionar o preparo dos alimentos que irão compor o cardápio geral do dia, conforme ordem da nutricionista, coordenar o trabalho executado pelos auxiliares dos serviços de cozinha, solicitar o material necessário para o preparo dos gêneros alimentícios, orientar e distribuir tarefas entre auxiliares de cozinha.

Da leitura do referido formulário legal, ainda consta que a autora estava exposta a fator de risco relativo à presença de fungos, vírus e bactérias, de maneira constante e permanente, com uso de EPI e EPC eficazes.

Não constam responsáveis pelos registros ambientais ou monitoração biológica.

A autora requereu Perícia Técnica para a comprovação das condições especiais de trabalho, diante da ausência dos responsáveis técnicos no PPP, que foi indeferida pelo Juízo "a quo".

2) SISTEMA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E SAÚDE- SAS (06/07/2008 a 22/01/2013)

O PPP de fls. 60/61 informa que a autora trabalhou no período de 06/07/2008 a 22/01/2013, como cozinheira, cujas atividades eram produzir refeições, seguindo cardárpio e orientação da nutricionista. Escolher, lavar e cortar carnes, verduras e legumes, preparar os alimentos utilizando forno e fogão para posteriormente serem distribuídos aos enfermos e ao refeituório. Efetuar a limpeza dos utensílios, bem como de todo ambiente da cozinha.

Da leitura do referido formulário legal, ainda consta que a autora estava exposta a fator de risco relativo à presença de fungos, vírus e bactérias, de maneira constante e permanente, com uso de EPI e EPC eficazes.

Constam responsáveis pelos registros ambientais ou monitoração biológica, para o período correspondente.

3) SOCIEDADE BENEFICENTE SÃO CAMILO (01/08/2013 a 30/11/2016?data do ajuizamento da ação)

O PPP de fls. 148/150 informa que a autora trabalhou no período de 01/08/2013 a 30/11/2016, como cozinheira, cujas atividades eram produzir refeições, seguindo cardárpio e orientação da nutricionista. Escolher, lavar e cortar carnes, verduras e legumes, preparar os alimentos utilizando forno e fogão para posteriormente serem distribuídos aos enfermos e ao refeituório. Efetuar a limpeza dos utensílios, bem como de todo ambiente da cozinha.

Da leitura do referido formulário legal, ainda consta que a autora estava exposta a fator de risco relativo à presença de fungos, vírus e bactérias, de maneira constante e permanente, com uso de EPI e EPC eficazes.

Constam responsáveis pelos registros ambientais ou monitoração biológica, para o período correspondente.

Pois bem.

Sem descuidar do fato de que funcionários que atuam em ambiente hospitalar estão sob o risco biológico provocado por bactérias e vírus que podem existir em pacientes, fato é que, pelas descrições das atividades constantes dos PPP's, extrai-se que a autora não estava em contato permanente e direto com pacientes ou com material infectocontagioso, estando suas atividades limitadas à administração da cozinha e alimentos.

É dizer, o simples fato de a autora trabalhar em ambiente hospitalar, ou até mesmo eventual contato episódico com pacientes desse local, não implica no reconhecimento da especialidade da atividade decorrente da exposição a agentes biológicos.

Outrossim, a atividade de cozinheira não está prevista no item 1.3.2 do Decreto 53.831/64, não sendo possível enquadrá-la como especial com base na categoria profissional, até 28/04/1995.

Nesse sentido:

Enfim, preparar refeições na cozinha do hospital não caracteriza exposição habitual e permanente a agentes biológicos a justificar a contagem especial requerida, tornando desnecessária a confecção da Perícia Técnica para comprovação das condições especiais de trabalho junto à IRMANDADE DA SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE ITAPETININGA, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

Dessa forma, nada há que se alterar na r. sentença, que fica mantida em todos os seus termos.

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida e nego provimento ao recurso interposto.

É o voto.