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PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. REEXAME NECESSÁRIO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. DO USO DE EPI. PRENCHIMENTO DO PPP. GFIP. FONTE DE CUSTEIO. VERBAS ...

Data da publicação: 13/07/2020, 22:35:51

PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. REEXAME NECESSÁRIO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. DO USO DE EPI. PRENCHIMENTO DO PPP. GFIP. FONTE DE CUSTEIO. VERBAS HONORÁRIAS. DA CORREÇÃO MONETÁRIA. 1.Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 , consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015. 2.O Código de Processo Civil de 1973 afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 475, inciso I e parágrafo 2º). 3.In casu, considerando os elementos dos autos - o INSS foi condenado a implantar e pagar a aposentadoria especial desde 16/10/2014 até a data da condenação da autarquia ré, ocorrida em 07/2015, por força de sentença que julgou a demanda procedente. 4.Em consulta ao extrato do CNIS, que ora determino a juntada, tem-se, a título ilustrativo, que a remuneração recebida pela parte autora, no interregno de outubro/2014 a julho/2015, variou de R$ 4.581,25 até R$ 4.701,37. 5.Assim, considerando-se que, no mesmo interregno a variação do teto do salário de benefício variou de R$ 4.390,24 a R$ 4.662,43, vislumbram-se nos autos elementos concretos que norteiam o valor total da condenação, de molde a se estabelecer que a sua proporção com o valor do salário mínimo da época autoriza a concluir que a sentença deve sujeitar-se ao reexame necessário. 6. O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova. 3. A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações. Diante de tal evolução normativa e do princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003. O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694). 4. O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". 5. No caso dos autos, o PPP de fls. 48 revela que (a) de 23.05.1986 a 15.10.1991, o autor estava exposto a ruído de 87dB, de modo que tal período deve ser considerado especial, já que até 05/03/1997 o limite de tolerância era de 80 dB. Já o PPP de fl. 49 comprova que (b) de 03.12.1998 a 31.01.1999, o autor estava exposto a ruído de 95,3dB; (c) de 01.02.1999 a 30.11.2000, o autor estava exposto a ruído de 90,8dB; (d) de 01.12.2000 a 27.04.2004, o autor estava exposto a ruído de 91dB; (e) de 05.05.2004 a 06.02.2015, o autor estava exposto a ruído de 91dB. Logo, tais períodos também devem ser considerados como especiais, eis que se reconhece como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 90dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003) e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003. 6. Não merece acolhida a alegação do INSS quanto ao uso de EPI, pois, conforme já destacado, no caso de ruído, o fornecimento de equipamentos de proteção individual não é suficiente para neutralizar a nocividade do agente, tendo tal tema sido definido pelo E. STF quando do julgamento do ARE 664335. não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio e de desequilíbrio financeiro e atuarial do Sistema Previdenciário (195, §§ 5° e 6°, e art. 201, caput e §1°, ambos da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. 7. Dessume-se do formulário em questão que há registro de exposição a agente nocivo ruído de 92 dB, de 04/12/1998 a 09/10/2005, e de 86 dB, no período de 10/10/2005 a 09/10/2014 (fls. 44/45). 8. Considerando que se reconhece como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB (a partir de 19/11/2003), constata-se que a decisão recorrida andou bem ao reconhecer o período de 04.12.1998 a 09/10/2014 como de atividade especial, já que neste a parte autora sempre esteve exposta a níveis acima do tolerado pela respectiva legislação de regência. 9. Demais disso, reitere-se que, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio e de desequilíbrio financeiro e atuarial do Sistema Previdenciário (195, §§ 5° e 6°, e art. 201, caput e §1°, ambos da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91). 10. Para concluir, é indiferente o registro do código da GFIP no formulário, até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. 11. Verifico que a rejeição dos segundos embargos declaratórios pela parte autora, versando sobre a mesma matéria discutida e decidida anteriormente (concessão da tutela antecipada), encontra-se devidamente fundamentada, desde a primeira decisão exarada e impugnada no juízo singular. 12. A limitação imposta pelo artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, não se aplica à hipótese dos autos, em que a aposentadoria especial foi deferida apenas judicialmente. 13. Tal dispositivo estabelece que "Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". Já o artigo 46, da Lei 8.231/91, determina que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno". 14. A inteligência do artigo 57, §8° c.c o artigo 46, ambos da Lei 8.231/91, revela que o segurado que estiver recebendo aposentadoria especial terá tal benefício cancelado se retornar voluntariamente ao exercício da atividade especial. Logo, só há que se falar em cancelamento do benefício e, consequentemente, em incompatibilidade entre o recebimento deste e a continuidade do exercício da atividade especial se houver (i) a concessão do benefício e, posteriormente, (ii) o retorno ao labor especial. 15. No caso, não houve a concessão da aposentadoria especial, tampouco o posterior retorno ao labor especial. A parte autora requereu o benefício; o INSS o indeferiu na esfera administrativa, circunstância que, evidentemente, levou o segurado a continuar a trabalhar, até mesmo para poder prover a sua subsistência e da sua família. 16. Considerando que a aposentadoria especial só foi concedida na esfera judicial e que o segurado não retornou ao trabalho em ambiente nocivo, mas sim continuou nele trabalhando após o INSS ter indeferido seu requerimento administrativo, tem-se que a situação fática verificada in casu não se amolda ao disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, de sorte que esse dispositivo não pode ser aplicado ao caso vertente, ao menos até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que concedeu a aposentadoria especial. 17. Destaque-se que esta C. Turma, ao interpretar tal dispositivo, já decidiu que "Não há que se falar na impossibilidade do beneficiário continuar exercendo atividade especial, pois diferentemente do benefício por incapacidade, cujo exercício de atividade remunerada é incompatível com a própria natureza da cobertura securitária, a continuidade do labor sob condições especiais na pendência de ação judicial, na qual postula justamente o respectivo enquadramento, revela cautela do segurado e não atenta contra os princípios gerais de direito; pelo contrário, privilegia a norma protetiva do trabalhador". (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1928650 / SP 0002680-43.2012.4.03.6102, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS). 18. Não se pode olvidar, ainda, que o entendimento que, com base numa interpretação extensiva, aplica o artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, a casos em que a aposentadoria especial é concedida apenas judicialmente, impedindo o pagamento dos valores correspondentes à aposentadoria especial no período em que o segurado continuou trabalhando em ambiente nocivo, não se coaduna com a interpretação teleológica, tampouco com o postulado da proporcionalidade e com a proibição do venire contra factum proprium (manifestação da boa-fé objetiva). 19. De fato, o artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, tem como finalidade proteger a saúde do trabalhador, vedando que o beneficiário de uma aposentadoria especial continue trabalhando num ambiente nocivo. Sendo assim, considerando que tal norma visa proteger o trabalhador, ela não pode ser utilizada para prejudicar aquele que se viu na contingência de continuar trabalhando pelo fato de o INSS ter indevidamente indeferido seu benefício. 20. A par disso, negar ao segurado os valores correspondentes à aposentadoria especial do período em que ele, após o indevido indeferimento do benefício pelo INSS, continuou trabalhando em ambiente nocivo significa, a um só tempo, beneficiar o INSS por um equívoco seu - já que, nesse cenário, a autarquia deixaria de pagar valores a que o segurado fazia jus por ter indeferido indevidamente o requerido - e prejudicar duplamente o trabalhador - que se viu na contingência de continuar trabalhando em ambiente nocivo mesmo quando já tinha direito ao benefício que fora indevidamente indeferido pelo INSS - o que colide com os princípios da proporcionalidade e da boa-fé objetiva (venire contra factum proprium). 21. Por tais razões, reconheço que o disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, não se aplica ao caso dos autos, não havendo, por conseguinte, que se falar em descontos, na fase de liquidação, das parcelas atrasadas dos períodos em que a parte autora permaneceu exercendo atividades consideradas especiais. 22. A então legislação de regência (art 273, CPC 1973) exigia, para a concessão da tutela antecipada, que a parte demonstrasse o periculum in mora e o fumus boni iuris, entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado e aquele como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 13. Ocorre que, no caso dos autos, em consulta ao CNIS, outrora determinada a juntada, constata-se que parte autora, desde janeiro/2018 até outubro/2018, encontra-se em gozo do benefício do auxílio-doença. 14. Levando-se em consideração que o recorrido até janeiro de 2018 percebia remuneração de R$ 3.687,22, não há como se divisar um perigo de dano irreparável ou de difícil reparação que autorize a tutela de urgência, até porque não há nos autos prova de que a não concessão dessa tutela colocará em risco a subsistência da parte autora. 15. Assim, considerando que atualmente o autor está em gozo de benefício previdenciário, não há como se divisar o periculum in mora necessário à concessão da tutela de urgência. 16. A par disso, via de regra, a tutela de urgência de natureza antecipada não deve ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (CPC/15, artigo 300, §3°), mas apenas excepcionalmente, tal como ocorre quando se demonstra que tal providência se faz necessária para a subsistência do requerente. 17. A inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão geral). Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não pode subsistir a sentença na parte em que determinou a sua aplicação, porque em confronto com o julgado acima mencionado, impondo-se a sua modificação, inclusive, de ofício. 18. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral. 19. Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, ora mantidos, porque razoavelmente fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, na forma da Súmula 111 do STJ. 20. Apelação do INSS e da parte autora desprovidas. Conhecido o reexame necessário, tido por interposto, e dado parcial provimento, somente para corrigir a correção monetária. (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2151583 - 0000264-46.2015.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, julgado em 18/06/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/06/2018 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 29/06/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000264-46.2015.4.03.6119/SP
2015.61.19.000264-9/SP
RELATORA:Desembargadora Federal INÊS VIRGÍNIA
APELANTE:EDSON REPIZO
ADVOGADO:SP325264 FREDERICO WERNER e outro(a)
APELANTE:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP234248 DANY SHIN PARK e outro(a)
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A):OS MESMOS
No. ORIG.:00002644620154036119 4 Vr GUARULHOS/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. REEXAME NECESSÁRIO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. DO USO DE EPI. PRENCHIMENTO DO PPP. GFIP. FONTE DE CUSTEIO. VERBAS HONORÁRIAS. DA CORREÇÃO MONETÁRIA.
1.Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 , consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.
2.O Código de Processo Civil de 1973 afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 475, inciso I e parágrafo 2º).
3.In casu, considerando os elementos dos autos - o INSS foi condenado a implantar e pagar a aposentadoria especial desde 16/10/2014 até a data da condenação da autarquia ré, ocorrida em 07/2015, por força de sentença que julgou a demanda procedente.
4.Em consulta ao extrato do CNIS, que ora determino a juntada, tem-se, a título ilustrativo, que a remuneração recebida pela parte autora, no interregno de outubro/2014 a julho/2015, variou de R$ 4.581,25 até R$ 4.701,37.
5.Assim, considerando-se que, no mesmo interregno a variação do teto do salário de benefício variou de R$ 4.390,24 a R$ 4.662,43, vislumbram-se nos autos elementos concretos que norteiam o valor total da condenação, de molde a se estabelecer que a sua proporção com o valor do salário mínimo da época autoriza a concluir que a sentença deve sujeitar-se ao reexame necessário.
6. O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
3. A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações. Diante de tal evolução normativa e do princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003. O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).
4. O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".
5. No caso dos autos, o PPP de fls. 48 revela que (a) de 23.05.1986 a 15.10.1991, o autor estava exposto a ruído de 87dB, de modo que tal período deve ser considerado especial, já que até 05/03/1997 o limite de tolerância era de 80 dB. Já o PPP de fl. 49 comprova que (b) de 03.12.1998 a 31.01.1999, o autor estava exposto a ruído de 95,3dB; (c) de 01.02.1999 a 30.11.2000, o autor estava exposto a ruído de 90,8dB; (d) de 01.12.2000 a 27.04.2004, o autor estava exposto a ruído de 91dB; (e) de 05.05.2004 a 06.02.2015, o autor estava exposto a ruído de 91dB. Logo, tais períodos também devem ser considerados como especiais, eis que se reconhece como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 90dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003) e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.
6. Não merece acolhida a alegação do INSS quanto ao uso de EPI, pois, conforme já destacado, no caso de ruído, o fornecimento de equipamentos de proteção individual não é suficiente para neutralizar a nocividade do agente, tendo tal tema sido definido pelo E. STF quando do julgamento do ARE 664335. não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio e de desequilíbrio financeiro e atuarial do Sistema Previdenciário (195, §§ 5° e 6°, e art. 201, caput e §1°, ambos da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.
7. Dessume-se do formulário em questão que há registro de exposição a agente nocivo ruído de 92 dB, de 04/12/1998 a 09/10/2005, e de 86 dB, no período de 10/10/2005 a 09/10/2014 (fls. 44/45).
8. Considerando que se reconhece como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB (a partir de 19/11/2003), constata-se que a decisão recorrida andou bem ao reconhecer o período de 04.12.1998 a 09/10/2014 como de atividade especial, já que neste a parte autora sempre esteve exposta a níveis acima do tolerado pela respectiva legislação de regência.
9. Demais disso, reitere-se que, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio e de desequilíbrio financeiro e atuarial do Sistema Previdenciário (195, §§ 5° e 6°, e art. 201, caput e §1°, ambos da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91).
10. Para concluir, é indiferente o registro do código da GFIP no formulário, até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.
11. Verifico que a rejeição dos segundos embargos declaratórios pela parte autora, versando sobre a mesma matéria discutida e decidida anteriormente (concessão da tutela antecipada), encontra-se devidamente fundamentada, desde a primeira decisão exarada e impugnada no juízo singular.
12. A limitação imposta pelo artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, não se aplica à hipótese dos autos, em que a aposentadoria especial foi deferida apenas judicialmente.
13. Tal dispositivo estabelece que "Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". Já o artigo 46, da Lei 8.231/91, determina que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".
14. A inteligência do artigo 57, §8° c.c o artigo 46, ambos da Lei 8.231/91, revela que o segurado que estiver recebendo aposentadoria especial terá tal benefício cancelado se retornar voluntariamente ao exercício da atividade especial. Logo, só há que se falar em cancelamento do benefício e, consequentemente, em incompatibilidade entre o recebimento deste e a continuidade do exercício da atividade especial se houver (i) a concessão do benefício e, posteriormente, (ii) o retorno ao labor especial.
15. No caso, não houve a concessão da aposentadoria especial, tampouco o posterior retorno ao labor especial. A parte autora requereu o benefício; o INSS o indeferiu na esfera administrativa, circunstância que, evidentemente, levou o segurado a continuar a trabalhar, até mesmo para poder prover a sua subsistência e da sua família.
16. Considerando que a aposentadoria especial só foi concedida na esfera judicial e que o segurado não retornou ao trabalho em ambiente nocivo, mas sim continuou nele trabalhando após o INSS ter indeferido seu requerimento administrativo, tem-se que a situação fática verificada in casu não se amolda ao disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, de sorte que esse dispositivo não pode ser aplicado ao caso vertente, ao menos até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que concedeu a aposentadoria especial.
17. Destaque-se que esta C. Turma, ao interpretar tal dispositivo, já decidiu que "Não há que se falar na impossibilidade do beneficiário continuar exercendo atividade especial, pois diferentemente do benefício por incapacidade, cujo exercício de atividade remunerada é incompatível com a própria natureza da cobertura securitária, a continuidade do labor sob condições especiais na pendência de ação judicial, na qual postula justamente o respectivo enquadramento, revela cautela do segurado e não atenta contra os princípios gerais de direito; pelo contrário, privilegia a norma protetiva do trabalhador". (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1928650 / SP 0002680-43.2012.4.03.6102, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS).
18. Não se pode olvidar, ainda, que o entendimento que, com base numa interpretação extensiva, aplica o artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, a casos em que a aposentadoria especial é concedida apenas judicialmente, impedindo o pagamento dos valores correspondentes à aposentadoria especial no período em que o segurado continuou trabalhando em ambiente nocivo, não se coaduna com a interpretação teleológica, tampouco com o postulado da proporcionalidade e com a proibição do venire contra factum proprium (manifestação da boa-fé objetiva).
19. De fato, o artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, tem como finalidade proteger a saúde do trabalhador, vedando que o beneficiário de uma aposentadoria especial continue trabalhando num ambiente nocivo. Sendo assim, considerando que tal norma visa proteger o trabalhador, ela não pode ser utilizada para prejudicar aquele que se viu na contingência de continuar trabalhando pelo fato de o INSS ter indevidamente indeferido seu benefício.
20. A par disso, negar ao segurado os valores correspondentes à aposentadoria especial do período em que ele, após o indevido indeferimento do benefício pelo INSS, continuou trabalhando em ambiente nocivo significa, a um só tempo, beneficiar o INSS por um equívoco seu - já que, nesse cenário, a autarquia deixaria de pagar valores a que o segurado fazia jus por ter indeferido indevidamente o requerido - e prejudicar duplamente o trabalhador - que se viu na contingência de continuar trabalhando em ambiente nocivo mesmo quando já tinha direito ao benefício que fora indevidamente indeferido pelo INSS - o que colide com os princípios da proporcionalidade e da boa-fé objetiva (venire contra factum proprium).
21. Por tais razões, reconheço que o disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, não se aplica ao caso dos autos, não havendo, por conseguinte, que se falar em descontos, na fase de liquidação, das parcelas atrasadas dos períodos em que a parte autora permaneceu exercendo atividades consideradas especiais.
22. A então legislação de regência (art 273, CPC 1973) exigia, para a concessão da tutela antecipada, que a parte demonstrasse o periculum in mora e o fumus boni iuris, entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado e aquele como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
13. Ocorre que, no caso dos autos, em consulta ao CNIS, outrora determinada a juntada, constata-se que parte autora, desde janeiro/2018 até outubro/2018, encontra-se em gozo do benefício do auxílio-doença.
14. Levando-se em consideração que o recorrido até janeiro de 2018 percebia remuneração de R$ 3.687,22, não há como se divisar um perigo de dano irreparável ou de difícil reparação que autorize a tutela de urgência, até porque não há nos autos prova de que a não concessão dessa tutela colocará em risco a subsistência da parte autora.
15. Assim, considerando que atualmente o autor está em gozo de benefício previdenciário, não há como se divisar o periculum in mora necessário à concessão da tutela de urgência.
16. A par disso, via de regra, a tutela de urgência de natureza antecipada não deve ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (CPC/15, artigo 300, §3°), mas apenas excepcionalmente, tal como ocorre quando se demonstra que tal providência se faz necessária para a subsistência do requerente.
17. A inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão geral). Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não pode subsistir a sentença na parte em que determinou a sua aplicação, porque em confronto com o julgado acima mencionado, impondo-se a sua modificação, inclusive, de ofício.
18. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral.
19. Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, ora mantidos, porque razoavelmente fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, na forma da Súmula 111 do STJ.
20. Apelação do INSS e da parte autora desprovidas. Conhecido o reexame necessário, tido por interposto, e dado parcial provimento, somente para corrigir a correção monetária.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e da parte autora, conhecer do reexame necessário, tido por interposto, e dar-lhe parcial provimento, somente para corrigir a correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 18 de junho de 2018.
INÊS VIRGÍNIA
Desembargadora Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000264-46.2015.4.03.6119/SP
2015.61.19.000264-9/SP
RELATORA:Desembargadora Federal INÊS VIRGÍNIA
APELANTE:EDSON REPIZO
ADVOGADO:SP325264 FREDERICO WERNER e outro(a)
APELANTE:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP234248 DANY SHIN PARK e outro(a)
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A):OS MESMOS
No. ORIG.:00002644620154036119 4 Vr GUARULHOS/SP

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas contra a sentença de fls. 157/163 que julgou procedentes os pedidos deduzidos na inicial, para:

" (...) para reconhecer como tempo especial o período de 04/12/1998 a 18/10/2014, trabalhado na empresa PARAMOUNT TEXTEIS IND. E COM. S.A., atual denominação de Karibê Ind. E Com. Ltda., e determinar ao INSS que conceda o benefício previdenciário de aposentadoria especial, com DIB em 18/10/2014.
Condeno o INSS ao pagamento dos valores devidos desde a data de inicio de beneficio até a data de início do pagamento. Sobre as prestações, incidirão correção monetária, a contar de cada parcela vencida, e juros moratórios, a partir da citação (Verbete n°204 da Súmula do STJ), os quais deverão ser calculados segundo os parâmetros estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal (versão em vigor na data da liquidação do julgado), observado, também, o Verbete nº 17 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal.
Observe-se o direito de compensação do INSS das parcelas já pagas administrativamente e/ou a título de antecipação da tutela.
Em face da sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 10% do valor da condenação.
Sem custas para a autarquia, em face da isenção prevista no artigo 4°, I, da Lei nº 9.289/96, nada havendo a reembolsar, ainda, à parte autora, porquanto essa última é beneficiária da assistência judiciária gratuita. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição. (...)"

E ainda:


"(...) JULGO EXTINTO O FEITO, sem resolução de to, com base no artigo 267, VI, do CPC, por falta de interesse de agir, quanto ao pedido de reconhecimento do período de 22/05/1994 a 31/05/1994 como especial. (...)"

O autor interpôs recurso de apelação, aduzindo, em síntese, o seguinte: (i) a reforma da sentença quanto à multa de 1% referente à litigância de má-fé, (ii) o deferimento dos efeitos da tutela para conceder o benefício de aposentadoria especial.

O INSS interpôs apelação, argumentando, em síntese, o seguinte: (i) a utilização de EPI impossibilita a caracterização de atividade especial, (ii) ausência da necessária fonte de custeio, em ofensa ao art. 195, §6º, da CF, mesmo porque a GFIP no PPP foi informado como "código 0", (iii) aplicação do art. 1º-F, da Lei 11.960/09, tocante à atualização moratória e também na fixação dos juros, (iv) a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência em, no máximo, 5% sobre o valor das parcelas em atraso, (v) prequestionamento das matérias suscitadas no recurso.

As partes não apresentaram contrarrazões.

Recebidos os recursos (fls. 201 e 206), subindo, na sequência, os autos a esta Corte.

É o breve relatório.



VOTO

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Inicialmente, por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 , consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.

O Código de Processo Civil de 1973 afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 475, inciso I e parágrafo 2º).

In casu, considerando os elementos dos autos - o INSS foi condenado a implantar e pagar a aposentadoria especial desde 16/10/2014 até a data da condenação da autarquia ré, ocorrida em 07/2015, por força de sentença que julgou a demanda procedente.

Em consulta ao extrato do CNIS, que ora determino a juntada, tem-se, a título ilustrativo, que a remuneração recebida pela parte autora, no interregno de outubro/2014 a julho/2015, variou de R$ 4.581,25 até R$ 4.701,37.

Assim, considerando-se que, no mesmo interregno a variação do teto do salário de benefício variou de R$ 4.390,24 a R$ 4.662,43, vislumbram-se nos autos elementos concretos que norteiam o valor total da condenação, de molde a se estabelecer que a sua proporção com o valor do salário mínimo da época autoriza a concluir que a sentença deve sujeitar-se ao reexame necessário.

Portanto, a r. sentença está sujeita ao reexame necessário, merecendo ser reformada neste particular.


DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído, que sempre exigiu laudo técnico.

Acresça-se que, para se comprovar a atividade insalubre a partir de 10.12.1997, a Lei 9.528 passou a exigir laudo técnico, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, para demonstrar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, sendo certo que os agentes ruído e calor sempre exigiram a apresentação de laudo.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Considerando que a Lei 9.032/95 não previu a exigência de LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) como requisito para a concessão da aposentadoria especial, consolidou-se o entendimento de que referido laudo só é exigível a partir de 11/10/06 (MP 1.523-10) e que a menção a EPI ou EPC somente é exigível após 14.12.98 (Portaria MPS 5.404/99).

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

Feitas tais ponderações iniciais, já se pode analisar o caso dos autos, em que o autor interpôs recurso de apelação, aduzindo, em síntese, (i) a reforma da sentença quanto à multa de 1% referente à litigância de má-fé, (ii) o deferimento dos efeitos da tutela para conceder o benefício de aposentadoria especial. Por sua vez, o INSS interpôs apelação, argumentando, em síntese, (i) a utilização de EPI impossibilita a caracterização de atividade especial, (ii) ausência da necessária fonte de custeio, em ofensa ao art. 195, §6º, da CF, mesmo porque a GFIP no PPP foi informado como "código 0", (iii) aplicação do art. 1º-F, da Lei 11.960/09, tocante à atualização moratória e também na fixação dos juros, (iv) a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência em, no máximo, 5% sobre o valor das parcelas em atraso, (v) prequestionamento das matérias suscitadas no recurso.


DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações.

Até a edição do Decreto 2.171/1997 (06.03.1997), considerava-se especial a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis. A partir de então, passou-se a considerar como especial o trabalho realizado em ambiente em que o nível de ruído fosse superior a 90 decibéis. Por fim, com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância a esse agente físico foi reduzido para 85 decibéis.

Considerando tal evolução normativa e o princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

A Corte Suprema assim decidiu, pois o EPI não elimina o agente nocivo, mas apenas reduz os seus efeitos, de sorte que o trabalhador permanece sujeito à nocividade, existindo estudos científicos que demonstram inexistir meios de se afastar completamente a pressão sonora exercida sobre o trabalhador, mesmo nos casos em que haja utilização de protetores auriculares.

Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.

Delineado esse quadro normativo, já se pode analisar as insurgências postas sub judice.


Da Apelação do INSS


Da eficácia do EPI


Por oportuno, cabe frisar que não merece acolhida a alegação do INSS quanto ao uso de EPI, pois, conforme já destacado, no caso de ruído, o fornecimento de equipamentos de proteção individual não é suficiente para neutralizar a nocividade do agente, tendo tal tema sido definido pelo E. STF quando do julgamento do ARE 664335. Logo, não se divisa a alegada violação aos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91.

Reitere-se que, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio e de desequilíbrio financeiro e atuarial do Sistema Previdenciário (195, §§ 5° e 6°, e art. 201, caput e §1°, ambos da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.


Da alegada ausência fonte de custeio; do preenchimento da GFIP no PPP;


Neste tópico, alega a autarquia previdenciária que não havia exposição a agente agressivo, porque o PPP restou preenchido com o "código 00".

Ocorre que, dessume-se do formulário em questão que há registro de exposição a agente nocivo ruído de 92 dB, de 04/12/1998 a 09/10/2005, e de 86 dB, no período de 10/10/2005 a 09/10/2014 (fls. 44/45).

Considerando que se reconhece como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB (a partir de 19/11/2003), constata-se que a decisão recorrida andou bem ao reconhecer o período de 04.12.1998 a 09/10/2014 como de atividade especial, já que neste a parte autora sempre esteve exposta a níveis acima do tolerado pela respectiva legislação de regência.

Demais disso, reitere-se que, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio e de desequilíbrio financeiro e atuarial do Sistema Previdenciário (195, §§ 5° e 6°, e art. 201, caput e §1°, ambos da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91).

Para concluir, é indiferente o registro do código da GFIP no formulário, até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.


Da apelação da parte autora


Fixação da multa de 1% referente à litigância de má-fé


Não vislumbro razões para correção no particular.

Verifico que a rejeição dos segundos embargos declaratórios pela parte autora, versando sobre a mesma matéria discutida e decidida anteriormente (concessão da tutela antecipada), encontra-se devidamente fundamentada, desde a primeira decisão exarada e impugnada no juízo singular.

Para espancar quaisquer dúvidas a respeito, reproduzo excertos de interesse do fundamento exarado pelo segundo decisum que tratou da questão, porque irreparável, em sua motivação para a fixação da penalidade impugnada, verbis:


" (...) A decisão de fls. 173/173v não apresenta qualquer omissão, obscuridade ou contradição, apenas rejeitou em parte os embargos de declaração opostos pelo autor às fls. 169/171 v. Aliás, conforme fundamentado naquela decisão, a sentença não foi omissa quanto ao pedido de tutela antecipada: na página 12 da sentença, inclusive, há um parágrafo destinado a esse pedido, no qual este Juízo foi bastante claro ao fundamentar que, nos termos do §8° do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, é vedado ao autor receber a aposentadoria especial enquanto estiver trabalhando, condição esta presente no momento da prolação da sentença, conforme pesquisa no CNIS acostada à fl. 165.
Na verdade, a despeito das indelicadas alegações de fls. 177/180, o que se verifica é a pura irresignação do embargante com o entendimento - inovador ou não - do Juízo, o que é incabível em sede de embargos de declaração, devendo ser discutido por meio do recurso cabível, valendo ressaltar que a questão aqui suscitada já havia sido resolvida às fls. 173/173v.
(...)
Finalmente, considerando o caráter protelatório dos presentes embargos de declaração, uma vez que a questão aqui suscitada já havia sido decidida às fls. 173/173v, entendo que a parte autora agiu com litigância de má-fé, conforme art. 17, VII do Código de Processo Civil. Assim, aplico a multa em 1% sobre o valor da causa, nos termos da primeira parte do art. 18 do Código de Processo Civil. (...)"
(fls. 200/200v, destaque no original)


Da aplicação do art. 57, 8º §, da Lei 8.213/91.


A limitação imposta pelo artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, não se aplica à hipótese dos autos, em que a aposentadoria especial foi deferida apenas judicialmente.

Tal dispositivo estabelece que "Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". Já o artigo 46, da Lei 8.231/91, determina que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".

A inteligência do artigo 57, §8° c.c o artigo 46, ambos da Lei 8.231/91, revela que o segurado que estiver recebendo aposentadoria especial terá tal benefício cancelado se retornar voluntariamente ao exercício da atividade especial. Logo, só há que se falar em cancelamento do benefício e, consequentemente, em incompatibilidade entre o recebimento deste e a continuidade do exercício da atividade especial se houver (i) a concessão do benefício e, posteriormente, (ii) o retorno ao labor especial.

No caso, não houve a concessão da aposentadoria especial, tampouco o posterior retorno ao labor especial. A parte autora requereu o benefício; o INSS o indeferiu na esfera administrativa, circunstância que, evidentemente, levou o segurado a continuar a trabalhar, até mesmo para poder prover a sua subsistência e da sua família.

Considerando que a aposentadoria especial só foi concedida na esfera judicial e que o segurado não retornou ao trabalho em ambiente nocivo, mas sim continuou nele trabalhando após o INSS ter indeferido seu requerimento administrativo, tem-se que a situação fática verificada in casu não se amolda ao disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, de sorte que esse dispositivo não pode ser aplicado ao caso vertente, ao menos até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que concedeu a aposentadoria especial.

Destaque-se que esta C. Turma, ao interpretar tal dispositivo, já decidiu que "Não há que se falar na impossibilidade do beneficiário continuar exercendo atividade especial, pois diferentemente do benefício por incapacidade, cujo exercício de atividade remunerada é incompatível com a própria natureza da cobertura securitária, a continuidade do labor sob condições especiais na pendência de ação judicial, na qual postula justamente o respectivo enquadramento, revela cautela do segurado e não atenta contra os princípios gerais de direito; pelo contrário, privilegia a norma protetiva do trabalhador". (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1928650 / SP 0002680-43.2012.4.03.6102, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS).

Não se pode olvidar, ainda, que o entendimento que, com base numa interpretação extensiva, aplica o artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, a casos em que a aposentadoria especial é concedida apenas judicialmente, impedindo o pagamento dos valores correspondentes à aposentadoria especial no período em que o segurado continuou trabalhando em ambiente nocivo, não se coaduna com a interpretação teleológica, tampouco com o postulado da proporcionalidade e com a proibição do venire contra factum proprium (manifestação da boa-fé objetiva).

De fato, o artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, tem como finalidade proteger a saúde do trabalhador, vedando que o beneficiário de uma aposentadoria especial continue trabalhando num ambiente nocivo. Sendo assim, considerando que tal norma visa proteger o trabalhador, ela não pode ser utilizada para prejudicar aquele que se viu na contingência de continuar trabalhando pelo fato de o INSS ter indevidamente indeferido seu benefício.

A par disso, negar ao segurado os valores correspondentes à aposentadoria especial do período em que ele, após o indevido indeferimento do benefício pelo INSS, continuou trabalhando em ambiente nocivo significa, a um só tempo, beneficiar o INSS por um equívoco seu - já que, nesse cenário, a autarquia deixaria de pagar valores a que o segurado fazia jus por ter indeferido indevidamente o requerido - e prejudicar duplamente o trabalhador - que se viu na contingência de continuar trabalhando em ambiente nocivo mesmo quando já tinha direito ao benefício que fora indevidamente indeferido pelo INSS - o que colide com os princípios da proporcionalidade e da boa-fé objetiva (venire contra factum proprium).

Por tais razões, reconheço que o disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, não se aplica ao caso dos autos, não havendo, por conseguinte, que se falar em descontos, na fase de liquidação, das parcelas atrasadas dos períodos em que a parte autora permaneceu exercendo atividades consideradas especiais.


Da tutela antecipada na sentença recorrida.


Segundo o artigo 273, do CPC/1973, verbis:


" Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

A então legislação de regência exigia, para a concessão da tutela antecipada, que a parte demonstrasse o periculum in mora e o fumus boni iuris, entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado e aquele como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Ocorre que, no caso dos autos, em consulta ao CNIS, outrora determinada a juntada, constata-se que parte autora, desde janeiro/2018 até outubro/2018, encontra-se em gozo do benefício do auxílio-doença.

Levando-se em consideração que o recorrido até janeiro de 2018 percebia remuneração de R$ 3.687,22, não há como se divisar um perigo de dano irreparável ou de difícil reparação que autorize a tutela de urgência, até porque não há nos autos prova de que a não concessão dessa tutela colocará em risco a subsistência da parte autora.

Assim, considerando que atualmente o autor está em gozo de benefício previdenciário, não há como se divisar o periculum in mora necessário à concessão da tutela de urgência.

A par disso, via de regra, a tutela de urgência de natureza antecipada não deve ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (CPC/15, artigo 300, §3°), mas apenas excepcionalmente, tal como ocorre quando se demonstra que tal providência se faz necessária para a subsistência do requerente.


Dos juros e da correção monetária.


A inconstitucionalidade do critério de correção monetária, introduzido pela Lei nº 11.960/200, foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão geral).

Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não pode subsistir a sentença na parte em que determinou a sua aplicação, porque em confronto com o julgado acima mencionado, impondo-se a sua modificação, inclusive, de ofício.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral.

De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.


Verbas honorárias


Por fim, vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, ora mantidos, porque razoavelmente fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, na forma da Súmula 111 do STJ.

Conclusão


Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e da parte autora, CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO, tido por interposto, e dou-lhe parcial provimento, somente para corrigir a correção monetária, nos termos do expendido.

É o voto.




INÊS VIRGÍNIA
Desembargadora Federal


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