PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. SENTENÇA CONDICIONAL. NULIDADE. CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO. ARTIGO 1. 013, § 3º, III, DO CPC/2015...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e rejeitar a preliminar, ambos da parte autora, dar parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer como especial o período de 24/04/1995 a 26/09/1995, e, de ofício, reconhecer a nulidade da sentença, no que tange ao pedido de aposentadoria especial, por se tratar de decisão condicional e, com fundamento no artigo 1.013, § 3º, III, do CPC/2015, analisando o mérito, julgar parcialmente procedente o pedido e condenar o INSS a conceder ao autor a aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 30/01/2008, com a aplicação de juros de mora e correção monetária, cassando o benefício concedido pela sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls. 223/231 que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na Inicial, com a seguinte conclusão:

A parte autora interpôs apelação, argumentando, em síntese, o seguinte: (i) necessidade de apreciação do agravo retido, (ii) preliminar de cerceamento de defesa, (iii) todo o período de 13/02/1995 a 26/09/1995 deve ser reconhecido como especial, (iv) todo o período de 01/07/1999 a 30/06/2001 deve ser reconhecido como especial, (v) todo o período de 17/09/2002 a 07/12/2004 dever ser reconhecido como especial, (vi) os períodos de 10/01/2005 a 21/09/2005 e 17/10/2005 a 11/01/2007 devem ser reconhecidos como especiais e (vii) o INSS deve lhe conceder o benefício de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição.

Apelação do INSS intempestiva, conforme certidão de fl. 268.

Sem contrarrazões do INSS, subiram os autos a esta Corte.

É o Relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.

AGRAVO RETIDO E CERCEAMENTO DE DEFESA

Diante do indeferimento do pedido de prova pericial por similaridade, a parte autora interpôs agravo retido, o qual passa a ser analisado por esta Relatora.

A parte autora buscava por meio da prova pericial por similaridade comprovar o exercício de atividade especial no período de 13/02/1995 a 26/09/1995, em que laborou na empresa Dedini Açúcar e Álcool Ltda.

Efetivamente não há necessidade de realização de perícia técnica para verificação de eventual trabalho em condições especiais no período de 13/02/1995 a 26/09/1995, haja vista que consta dos autos o Formulário subscrito pela empregadora com os detalhes acerca da exposição da parte autora a agentes nocivos, o que é absolutamente suficiente para o deslinde da controvérsia.

Na mesma linha, todos os períodos pleiteados como de trabalho em condições especiais pela parte autora foram apresentados aos autos por meio de documentos hábeis a demonstrar o possível caráter especial da prestação do serviço, o que afasta a tese de cerceamento de defesa suscitada pelo autor.

Desta feita, NEGO PROVIMENTO ao agravo retido e REJEITO a preliminar, ambos da parte autora.

SENTENÇA CONDICIONAL

Em continuidade, vejo que a sentença proferida às fls. 223/231 julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na Inicial para reconhecer e declarar por decisão como especiais, os seguintes períodos: 13/02/1995 a 23/04/1995, 02/11/1999 a 14/05/2000, 07/11/2000 a 01/05/2001, 07/11/2002 a 13/04/2003 e 28/10/2003 a 11/04/2004. Determinou, ainda, que o INSS providencie a concessão da aposentadoria especial para o autor, a partir do requerimento administrativo (30/01/2008), mas condicionou tal medida caso a mesma implicasse na existência de tempo mínimo relativo ao benefício em comento.

Dessa forma, é de ser reconhecida a ocorrência de julgamento condicional a ensejar a nulidade da sentença, diante da ofensa ao artigo 492, do Código de Processo Civil/2015.

Esta E. Turma já enfrentou o tema e decidiu de maneira uníssona:

Entretanto, estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do artigo 1.013, § 3º, III, da norma processual e passo ao exame do mérito.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO - DO PERÍODO DE 13/02/1995 A 26/09/1995

A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações.

Até a edição do Decreto 2.171/1997 (06.03.1997), considerava-se especial a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis. A partir de então, passou-se a considerar como especial o trabalho realizado em ambiente em que o nível de ruído fosse superior a 90 decibéis. Por fim, com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância a esse agente físico foi reduzido para 85 decibéis.

Considerando tal evolução normativa e o princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

A Corte Suprema assim decidiu, pois o EPI não elimina o agente nocivo, mas apenas reduz os seus efeitos, de sorte que o trabalhador permanece sujeito à nocividade, existindo estudos científicos que demonstram inexistir meios de se afastar completamente a pressão sonora exercida sobre o trabalhador, mesmo nos casos em que haja utilização de protetores auriculares.

Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.

Delineado esse quadro normativo, já se pode analisar o período sub judice.

O Formulário de fls. 38/38 vº revela que, no período de 13/02/1995 a 26/09/1995, a parte autora se expôs, de forma habitual e permanente, a ruído de 90,8 dB.

Considerando que se reconhece como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80,0 dB até 05/03/1997, verifica-se que todo o período de 13/02/1995 a 26/09/1995 deve ser reconhecido como especial, já que neste a parte autora sempre esteve exposta a níveis acima do tolerado pela respectiva legislação de regência.

DOS PERÍODOS DE 01/07/1999 A 30/06/2001 E 17/09/2002 A 07/12/2004

Na verdade, os PPPs de fls. 39/41 e 42/43, os quais dizem respeito aos períodos de 01/07/1999 a 30/06/2001 e 17/09/2002 a 07/12/2004, respectivamente, não trazem em seu bojo a exposição do autor a nenhum agente nocivo, o que afastaria o reconhecimento do caráter especial do labor em ambos os períodos. Entretanto, como a sentença reconheceu como especiais os períodos de 02/11/1999 a 14/05/2000, 07/11/2000 a 01/05/2001, 07/11/2002 a 13/04/2003 e 28/10/2003 a 11/04/2004, e não há recurso do INSS, tampouco reexame necessário, tais períodos ficam mantidos.

DOS PERÍODOS DE 10/01/2005 A 21/09/2005 E 17/10/2005 A 11/01/2007

Os PPPs de fls. 44 e 45/46, que tratam dos períodos de 10/01/2005 a 21/09/2005 e 17/10/2005 a 11/01/2007, respectivamente, não trazem em seu bojo a exposição da parte autora a nenhum agente nocivo, o que significa dizer que referidos intervalos devem ser caracterizados como comuns.

APOSENTADORIA ESPECIAL

Somados os períodos reconhecidos como especiais administrativamente pelo INSS aos períodos reconhecidos como especiais nesta lide, verifica-se que em 30/01/2008 (DER) o autor possuía o tempo de trabalho em condições especiais de 21 anos, 9 meses e 19 dias, tempo este insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

O artigo 201, § 7º, I, da Constituição Federal confere ao segurado o direito a aposentadoria por tempo de contribuição integral quando ele conta com 35 anos de contribuição, independentemente da sua idade.

Neste caso, somados os períodos trabalhados em condições comuns aos períodos trabalhados em condições especiais, estes últimos convertidos para comuns, tem-se que o autor soma na DER (30/01/2008) o tempo de contribuição de 35 anos, 9 meses e 4 dias (planilha anexa, cuja juntada ora determino), o que significa dizer que faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição.

Anoto, ainda, que a aposentadoria é devida desde a data do requerimento administrativo, eis que, desde então, o autor já preenchia os requisitos exigidos para tanto.

CONSECTÁRIOS

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, portanto, aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Ficam mantidos os termos da sentença, haja vista a sucumbência recíproca.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo retido e REJEITO a preliminar, ambos da parte autora, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor, para reconhecer como especial o período de 24/04/1995 a 26/09/1995, e, DE OFÍCIO, reconheço a nulidade da sentença, no que tange ao pedido de aposentadoria especial, por se tratar de decisão condicional e, com fundamento no artigo 1.013, § 3º, III, do CPC/2015, analisando o mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido e condeno o INSS a conceder ao autor a aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 30/01/2008, com a aplicação de juros de mora e correção monetária na forma acima explicitada, cassando o benefício concedido pela sentença.

É o voto.