PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. VIGILANTE. DA APOSENTADORIA ESPECIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. TRF3. 0028740-26.2017.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, (i) não conhecer do recurso do INSS, no que tange aos períodos de 20.10.1983 a 06.11.1987 e de 12.11.1990 a 28.04.1995, e (ii) na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, a fim de (a) extinguir o processo, sem julgamento do mérito, em relação ao pedido de reconhecimento do labor especial no período de 18.11.1996 a 01.11.2002, mantendo, contudo, o decisum apelado no que diz respeito à condenação do INSS à obrigação de averbar os períodos de 29.04.1995 a 08.11.1996 e de 01.11.2002 a 03.09.2014 como especial; (b) julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial; (c) reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca, condenando ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls. 169/171 que julgou procedentes os pedidos deduzidos na inicial, apresentando a seguinte conclusão:

O INSS interpôs apelação, argumentando, em síntese, o seguinte: (i) a sentença é nula, tendo incorrido em julgamento extra petita, eis que o autor não teria pleiteado a concessão de aposentadoria especial; (ii) o autor não faz jus ao reconhecimento do labor especial em razão exercício da atividade de vigilante; (iii) o laudo pericial não é idôneo para comprovar o trabalho especial.

Contrarrazões da parte autora (fls. 190/195).

Na sequência, subiram os autos a esta Corte.

Certificado que a apelação é tempestiva (fl. 201).

É o breve relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 201, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído, que sempre exigiu laudo técnico.

Acresça-se que, para se comprovar a atividade insalubre a partir de 10.12.1997, a Lei 9.528 passou a exigir laudo técnico, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, para demonstrar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, sendo certo que os agentes ruído e calor sempre exigiram a apresentação de laudo.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Considerando que a Lei 9.032/95 não previu a exigência de LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) como requisito para a concessão da aposentadoria especial, consolidou-se o entendimento de que referido laudo só é exigível a partir de 11/10/06 (MP 1.523-10) e que a menção a EPI ou EPC somente é exigível após 14.12.98 (Portaria MPS 5.404/99).

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

Feitas tais ponderações iniciais, já se pode analisar o caso dos autos.

DO TRABALHO DO GUARDA PATRIMONIAL, VIGIA, VIGILANTE E AFINS.

O trabalho desenvolvido pelo guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins deve ser reconhecido como especial por analogia à atividade de guarda, prevista no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 (que exige tempo de trabalho mínimo de 25 anos para a aposentadoria especial), tendo em vista que aquela expõe o trabalhador aos mesmos riscos desta.

Esta C. Turma tem entendido que "No tocante à profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins, entende-se que é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva" (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1392026 - 0006949-52.2007.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 07/05/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/05/2018).

Sobre o tema, o Colegiado registrou, ainda, o seguinte: (i) "a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas"; (ii) "reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa"; e (iii) "o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada" (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1392026).

No caso, o INSS enquadrou como especiais os períodos de 20.10.1983 a 06.11.1987 e de 12.11.1990 a 28.04.1995 (fls. 79 e 83) e não enquadrou os períodos de 29.04.1995 a 08.11.1996 e de 01.11.2002 a 03.09.2014 (fl. 80).

Logo, não há como se conhecer do recurso em relação períodos já reconhecidos no âmbito administrativo, eis que o INSS não tem interesse recursal nesse ponto.

O PPP de fls. 55/56 atesta que, de 12.11.1990 a 08.11.1996, o autor se ativava como vigilante, executando as seguintes atividades: "vigiam dependências e áreas públicas e privadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos como porte elícito de armas, munições e outras irregularidades; zelam pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos; recepcionam e controlam a movimentação de pessoas em áreas de livre acesso e restrito, fiscalizam pessoas, cargas e patrimônio; escoltam pessoas e mercadoria. Controlam objetos e cargas. Comunicam-se via rádio ou telefone e prestam informações ao público e aos órgãos competentes. Portam revolver calibre 38". Logo, todo esse período, inclusive o de 29.04.1995 a 08.11.1996 deve ser considerado especial.

Já o formulário de fl. 62 consigna que, de 01.11.2002 a 03.09.2014, o autor trabalhou como vigilante, no Banco Santander e que, nesse mister, cabia-lhe "vigiar as dependências da empresa e o seu patrimônio. Recepcionam e controlam a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito, fiscalizam veículos e cargas. Escoltam veículos no interior da planta. Comunicam-se via rádio ou telefone, prestam informações ao público, portal revolver calibre 38 de modo habitual e permanente". Assim, esse intervalo de tempo também deve ser considerado especial, nos termos da jurisprudência desta C. Turma.

No que tange ao lapso temporal de 18.11.1996 a 01.11.2002, constato o autor não trouxe aos autos o respectivo PPP ou formulário equivalente.

Nesse cenário, deve o processo ser extinto sem julgamento do mérito no particular.

Com efeito, o artigo 58, §1°, da Lei 8.213/91, estabelece que "A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista".

Sendo assim, tendo a legislação de regência expressamente determinado que a exposição do segurado a agentes nocivos deve ser comprovada por meio do PPP, conclui-se que esse formulário é, nos termos do artigo 58, §1º, da Lei 8.213/91, c.c. o artigo 320, do CPC/15 (art. 283, CPC/73), documento indispensável à propositura da ação previdenciária que tenha por objeto o reconhecimento do labor especial e/ou a concessão de benefícios daí decorrentes.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

Acresça-se que o fato de a ex-empregadora do autor ter falido não impede que o PPP seja obtido, pois o síndico da massa falida pode emitir tal formulário.

Portanto, a melhor solução para o caso dos autos é considerar que a petição inicial apresentada pelo apelante não veio validamente instruída com o documento indispensável à propositura da ação previdenciária (PPP), nos termos do artigo 58, §1º, da Lei 8.213/91, c.c. o artigo 320, do CPC/15 (art. 283, CPC/73), o que impõe a extinção do processo sem julgamento do mérito, por falta de pressuposto necessário ao seu regular desenvolvimento (art. 485, IV, do CPC).

Por fim, friso que não há como se analisar as condições de trabalho a que o autor esteve exposto a partir do laudo pericial de fls. 123/157.

Ocorre que tal perícia, segundo o próprio perito, foi realizada a partir de informações prestadas "pelas partes" (fl. 125). O expert consignou que "os levantamentos foram realizados segundo as etapas: Apuração dos fatos e identificação das funções do (a) Autor(a) por meio de entrevista das partes".

Ora, é evidente que o laudo pericial foi realizado adotando como premissa os fatos alegados pelo autor, até porque a outra parte dessa demanda, o INSS, não dispõe de informações acerca das condições em que o apelado desenvolvia suas atividades.

Sucede que não há como se reconhecer o labor especial apenas com base em informações apresentadas pela parte interessada, pois essas, até mesmo em razão de sua unilateralidade, não possuem valor probatório, sendo certo, ainda, que tais informações devem ser prestadas pelo empregador, na forma do artigo 58, da Lei 8.213/91.

É dizer, ainda que fosse o caso de se admitir a perícia como substituta do PPP ou formulário equivalente, seria necessário que o perito obtivesse as informações que alicerçam seu parecer com pessoas sem interesse no deslinde do feito, o que não ocorreu in casu.

Daí se concluir que o laudo pericial, na forma em que elaborado, não possui valor probatório, não sendo suficiente para dispensar a juntada aos autos do PPP ou formulário equivalente.

Por todo o exposto, não conheço do recurso do INSS, no que tange aos períodos de 20.10.1983 a 06.11.1987 e de 12.11.1990 a 28.04.1995, e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, a fim de extinguir o processo, sem julgamento do mérito, em relação ao pedido de reconhecimento do labor especial no período de 18.11.1996 a 01.11.2002, mantendo, contudo, o decisum apelado no que diz respeito à condenação do INSS à obrigação de averbar os períodos de 29.04.1995 a 08.11.1996 e de 01.11.2002 a 03.09.2014 como especial.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL.

Considerando o provimento parcial do recurso do INSS e a extinção do processo sem julgamento do mérito em relação ao período de 18.11.1996 a 01.11.2002, tem-se que a parte autora não comprovou o labor em condições especiais por período superior a 25 anos, de sorte que ela não faz jus à aposentadoria especial.

Por conseguinte, reformo a sentença apelada, julgando improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial.

No particular, friso que não há como se acolher a alegação de julgamento extra petita, eis que, embora a petição inicial não seja totalmente clara, dela se pode extrair que o autor pediu a concessão de aposentadoria especial (fl. 22), especialmente porque ele faz alusão a "28 anos multiplicados pelo fator 1.4, teremos o valor de 39 (trinta e nove) ANOS DE TEMPO DE SERVIÇO EM ATIVIDADE ESPECIAL".

Lado outro, não há como se conceder aposentadoria por tempo de contribuição, até porque tal pedido não foi deduzido no âmbito administrativo, onde o autor pediu apenas a concessão de aposentadoria especial (fls. 87/88), o que, a um só tempo, significa que ele não tem interesse processual no que tange ao pedido de aposentadoria por tempo de contribuição e que o pedido deduzido na inicial realmente se refere à aposentadoria especial.

DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Diante do parcial provimento do recurso do INSS, com a extinção parcial do processo em relação ao pedido de reconhecimento de trabalho em condições especiais e com o indeferimento do pedido de aposentadoria especial, a hipótese dos autos é de sucumbência recíproca, motivo pelo qual as despesas processuais devem ser proporcionalmente distribuídas entre as partes, na forma do artigo 86, do CPC/15, não havendo como se compensar as verbas honorárias, por se tratar de verbas de titularidade dos advogados e não da parte (artigo 85, § 14, do CPC/15).

Por tais razões, com base no artigo 85, §§2° e 3°, do CPC/15, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos do INSS, que fixo em R$2.000,00, considerando que não se trata de causa de grande complexidade, mas sim repetitiva, o que facilita o trabalho realizado pelo advogado, diminuindo o tempo exigido para o seu serviço, e que o valor da causa é irrisório.

Suspendo, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser a parte autora beneficiária da Justiça Gratuita.

Por outro lado, vencido o INSS no que tange ao reconhecimento como especial de parte do período pleiteado na inicial, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios no particular, fixados em R$2.000,00, pelas mesmas razões antes expostas.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto por (i) não conhecer do recurso do INSS, no que tange aos períodos de 20.10.1983 a 06.11.1987 e de 12.11.1990 a 28.04.1995, e (ii) na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, a fim de (a) extinguir o processo, sem julgamento do mérito, em relação ao pedido de reconhecimento do labor especial no período de 18.11.1996 a 01.11.2002, mantendo, contudo, o decisum apelado no que diz respeito à condenação do INSS à obrigação de averbar os períodos de 29.04.1995 a 08.11.1996 e de 01.11.2002 a 03.09.2014 como especial; (b) julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial; (c) reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca, condenando ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos delineados no voto.

É como voto.