PREVIDENCIÁRIO. TRANSFORMAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PARCELAS EM ATRASO. NÃO CABIMENTO. REVISÃO PELO ART. 29, § 5º, DA LEI 8...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS objetivando o restabelecimento/manutenção do benefício de auxílio doença até a reabilitação do segurado, tendo em vista que alega ter preenchido os requisitos para concessão, condenando o INSS no pagamento das prestações devidas, bem como a revisão do benefício mediante a inclusão de verbas salarias e seus reflexos no período de 01/09/2003 a 07/08/2006, obtidas em reclamação trabalhista, nos salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo.

A r. sentença julgou extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC/73, reconhecendo a perda superveniente do interesse recursal.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, que deve receber o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do indeferimento administrativo, com novo cálculo do benefício, inserindo o tempo em gozo de auxílio doença no período básico de cálculo, nos termos do art. 29, inciso II, § 5º, da Lei 8.213/91, bem como a procedência do pedido revisional para incluir verbas salarias e seus reflexos no período de 01/09/2003 a 07/08/2006, obtidas em reclamação trabalhista, nos salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo. Requer, por fim, a condenação da autarquia previdenciária em honorários advocatícios, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC/73.

Com contrarrazões, as autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva a parte autora, em sede de apelação, o recebimento do benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do indeferimento administrativo, com novo cálculo do benefício, inserindo o tempo em gozo de auxílio doença no período básico de cálculo, nos termos do art. 29, inciso II, § 5º, da Lei 8.213/91, bem como a procedência do pedido revisional para incluir verbas salarias e seus reflexos no período de 01/09/2003 a 07/08/2006, obtidas em reclamação trabalhista, nos salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo.

De início, compulsando os autos, é possível aferir dos documentos juntados pelo INSS às fls. 130/136 que houve a implantação administrativa do benefício de aposentadoria por invalidez (NB 538.413.563-4/32), após a realização da avaliação pericial, com DIB em 24/11/2009, em transformação ao auxílio doença previdenciário (NB 560.801.232-8), recebido no período de 11/09/2007 a 23/11/2009.

Assim, considerando que o benefício de aposentadoria por invalidez foi implementado logo após a cessação do auxílio-doença, não há que se falar em pagamento de prestações em atraso na forma pleiteada pela parte autora, tendo em vista que houve o recebimento contínuo de benefícios previdenciários.

Ressalto também que, pelo princípio da adstrição do julgamento ao pedido, a lide deve ser julgada nos limites em que foi posta (artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil), sob pena de se proferir julgamento citra petita, extra petita ou ultra petita. Nesse sentido, o pedido de indenização de revisão com novo cálculo do benefício, inserindo o tempo em gozo de auxílio doença no período básico de cálculo, nos termos do art. 29, inciso II, § 5º, da Lei 8.213/91, constitui inovação do pedido e matéria estranha aos autos, devendo ser pleiteado administrativamente ou pelas vias judiciais cabíveis.

Por sua vez, quanto ao pedido revisional para incluir verbas salarias e seus reflexos obtidas em reclamação trabalhista, com razão a parte autora, isto porque a redação originária do inciso I do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 - Plano de Custeio da Previdência Social, dispunha que o salário-de-contribuição, para o empregado, é entendido como a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 8º e respeitados os limites dos §§ 3º, 4º e 5º deste artigo.

Nesse sentido, respeitados os limites estabelecidos, a legislação previdenciária considera, para o cálculo da renda mensal inicial, os ganhos habituais, quer sob a forma de salário fixo, quer sob a forma de utilidades, e as parcelas trabalhistas, com seus reflexos, pagas em face de reclamação trabalhistas se amoldam perfeitamente a tal previsão, de forma que as mesmas devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo para apuração da renda mensal inicial do benefício da parte autora.

Tal entendimento encontra respaldado nos seguintes precedentes jurisprudenciais:

"As parcelas trabalhistas reconhecidas em sentença trabalhista após a concessão do benefício, sobre os quais foram recolhidas as contribuições previdenciárias correspondentes, devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período-base de cálculo, com vista à apuração da nova renda mensal inicial, com integração daquelas parcelas.

Recurso desprovido." (REsp nº 720340/MG, Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, j. 07/04/2005, DJ 09/05/2005, p. 472);

"As parcelas - diferenças salariais, adicional noturno, horas-extras, 13º salário, anuênio e gratificação de retorno de férias -, reconhecidas em sentença da Justiça do Trabalho, derivadas de relação empregatícia anterior à data de início do benefício, devem integrar a revisão da renda mensal inicial, pois afetam tanto os salários-de-contribuição incluídos no período básico de cálculo, como o tempo de serviço considerado para a concessão do benefício. Precedentes da Corte." (TRF-1ª R.; AC-Proc. nº 199801000242140/MG, Relator Juiz Federal Convocado ANTONIO CLAUDIO MACEDO DA SILVA, j. 30/09/2003, DJ 05/02/2004, p. 35);

"O êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de diferenças salariais (horas extras e adicional de periculosidade), atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários-de-contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício." (TRF-4ª R., AC-Proc. nº 200271120068670/RS, Relator Desembargador Federal JOSÉ BATISTA PINTO SILVEIRA, j. 22/06/2005, DJ 06/07/2005, p. 781);

"Reconhecida a prescrição qüinqüenal. Inclui-se no cálculo dos salários-de-contribuição do benefício parcelas reconhecidas como devidas a título de horas extras pela Justiça do Trabalho." (TRF-4ª R., AC-Proc. nº 9404170666/RS, Relatora Desembargadora Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, j. 16/04/1996, DJ 05/06/1996, p. 38445).

Há de se ressaltar que a ausência de integração da autarquia previdenciária a lide trabalhista não impede o direito da parte autora rever o cálculo de seu benefício. Neste sentido, confira: "O fato de o INSS não ter participado da lide trabalhista e a dúvida quanto à natureza das parcelas pleiteadas judicialmente (se integrante ou não do salário-de-contribuição, a teor do disposto no art. 28 da Lei 8.212/91), não impedem a inclusão do valor reconhecido pela Justiça Obreira no cálculo do salário-de-benefício porque houve recolhimento da contribuição previdenciária." (TRF-4ª Região, AC-Proc. nº 200101000304188/MG, Relator Desembargador Federal LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA, j. 14/12/2004, DJ 1/04/2005, p. 30).

Da mesma forma, cabe ao empregador demonstrar a regularidade dos recolhimentos das contribuições devidas pelo empregado, sob pena de sofrer as penalidades cabíveis pela legislação previdenciária, e ao INSS à fiscalização de toda a documentação apresentada por ambos. Ao empregado não pode ser imputado qualquer pena por erro cometido pelo seu empregador. Nesse sentido, confira os seguintes precedentes jurisprudenciais:

"1. O salário-de-benefício do empregado deve ser calculado com base nas contribuições devidas, ainda que não recolhidas pelo empregador, que poderá sofrer a respectiva cobrança e estará sujeito às penalidades cabíveis.

2. Este E. Tribunal tem entendido reiteradamente que, quando se trata de empregado, o dever legal de recolher as contribuições é do empregador. Caso não tenha sido efetuado tal recolhimento, é este quem deve ressarcir o INSS e não o empregado, não podendo este último ser penalizado por uma desídia que não foi sua." (TRF-3ª R., AC-Proc. nº 94030296780/SP, Relatora Desembargadora Federal SYLVIA STEINER, j. 30/04/2002, DJ 28/06/2002, p. 547).

A não inclusão das referidas verbas salariais, com seus reflexos, nos salários-de-contribuição na época dos fatos, não transfere ao empregado a responsabilidade pelo ato cometido por tais empregadores quanto ao seu pagamento, bem como ao recolhimento das contribuições em época própria. O direito já integrava o patrimônio do segurado; dependia apenas de sua declaração pela Justiça do Trabalho. O efeito da declaração é "ex tunc". O INSS, na hipótese, não está sendo penalizado, mas apenas compelido a arcar com o pagamento dos valores efetivamente devidos.

No mais, o reconhecimento do vínculo empregatício pela justiça do trabalho, a condenação do empregador ao pagamento das verbas trabalhistas e ao recolhimento das contribuições previdenciárias pertinentes ao período reconhecido mantém o equilíbrio atuarial e financeiro previsto no art. 201 da Constituição da República, tornando-se impossível a autarquia não ser atingida pelos efeitos reflexos da coisa julgada produzida naquela demanda, mesmo em caso de acordo.

Portanto, é legítimo o pedido da parte autora visando à condenação da autarquia previdenciária a revisar a renda mensal inicial do seu benefício, mediante a inclusão das parcelas trabalhistas, com seus reflexos, reconhecido em reclamação trabalhista nos salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo, desde a data do início do benefício (11/09/2007), cuja apuração do salário-de-benefício deve observar os dispostos nos artigos 29 e 31 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original.

Quanto aos juros de mora e à correção monetária, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, foi objeto de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento o art. 1º-F da Lei 9.494/97, mas limitado apenas à parte em que o texto legal estava vinculado ao art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC 62/2009, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios/precatórios, após sua expedição.

Assim, no tocante à atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, ainda não foi objeto de pronunciamento expresso pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no tocante à constitucionalidade, de sorte que continua em pleno vigor (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16/04/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Portanto, impõe-se determinar a adoção dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, nos moldes do art. 5º da Lei 11.960/2009, a partir de sua vigência (30/6/2009).

Ante a sucumbência recíproca cada uma das partes arcará com as despesas que efetuou, inclusive verba honorária de seus respectivos patronos, nos termos do art. 21 do Código de Processo Civil/1973.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para julgar procedente o pedido revisional para incluir verbas salarias e seus reflexos no período de 01/09/2003 a 07/08/2006, obtidas em reclamação trabalhista, nos salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo, na forma da fundamentação adotada.

É o voto.