TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA. MONTANTE ACUMULADO E RECEBIDO EM DECORRÊNCIA DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INCIDÊNCIA SOB O REGIME ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente das contrarrazões, e por maioria, dar parcial provimento à apelação da União, nos termos do relatório e votos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ouso divergir do e. Relator no tocante ao imposto de renda sobre juros de mora incidentes sobre as verbas trabalhistas pagas acumuladamente.

Isto porque o E. Superior Tribunal de Justiça, em que pese o decidido no REsp nº 1.227.133/RS, DJe 19/10/2011, alterou posicionamento acerca da incidência do imposto de renda sobre os juros moratórios pagos em reclamações trabalhistas, nos termos do REsp 1.089.720, de Relatoria do Ministro Mauro Campbell, DJe 28/11/2012, vazada nos seguintes termos:

Com efeito, verifica-se a existência de outros julgados do STJ no mesmo sentido, in verbis:

Dessa forma, conforme entendimento assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a regra geral é a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, nos termos do artigo 16, "caput", e parágrafo único, da Lei nº 4.506/64, inclusive naqueles percebidos nas reclamações trabalhistas, excetuando-se duas hipóteses: a) os juros de mora recebidos em decorrência de rescisão do contrato de trabalho, tendo como causa a perda do emprego, independentemente da natureza jurídica das verbas principais - indenizatória ou remuneratória, isenta ou não isenta da incidência do imposto, a teor do disposto no artigo 6º, V, da Lei nº 7713/88; b) os juros de mora recebidos em decorrência de verbas trabalhistas isentas do imposto de renda, mesmo quando pagos fora do contexto da rescisão contratual, consoante a regra do acessório que segue o principal.

Considerando que a hipótese dos autos não envolve perda de emprego, mas aposentadoria da autora (fl. 24), e que a verba discutida tem natureza remuneratória, de rigor a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, à exceção dos valores recebidos a título de FGTS (item 9 - fl. 33), de natureza indenizatória.

Ante o exposto, "permissa vênia" do e. Relator, dou parcial provimento à apelação da União Federal tão somente para reconhecer a incidência do IR sobre os juros de mora sobre as verbas remuneratórias. No mais acompanho o e. Relator, inclusive quanto aos honorários advocatícios, diante do artigo 21, parágrafo único, do CPC.

É como voto.

Pedi vista destes autos, para melhor examinar a questão aqui debatida.

Trata-se de apelação interposta pela União Federal em face da sentença a quo que julgou procedente o pedido de não incidência do imposto de renda sobre o montante recebido de forma acumulada em reclamatória trabalhista, bem como sobre os juros de mora, condenando, ainda, a União Federal à restituição dos valores indevidamente recolhidos, com base nas tabelas vigentes à época própria, devidamente atualizados pela SELIC.

O eminente Relator Desembargador Federal André Nabarrete proferiu voto no sentido de negar provimento à apelação para manter a sentença a quo.

Acompanho quase na totalidade os fundamentos do voto. Divirjo apenas e tão só em relação à incidência do imposto de renda sobre os juros de mora no que tange às verbas de natureza remuneratória.

Realmente, no tocante aos juros moratórios decorrentes da verba recebida, sigo o entendimento da Primeira Seção do E. STJ que, ao apreciar Recurso Especial versando sobre juros moratórios e respectiva natureza (REsp 1.089.720, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 28.11.2012), decidiu que a regra geral é a incidência do IRPF sobre juros de mora, a teor do art. 16, caput e parágrafo único, da Lei 4.506/1964, inclusive quando reconhecidos em reclamatórias trabalhistas, apesar de sua natureza indenizatória, comportando a hipótese, entretanto, duas exceções: (a) quando pagos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho, em reclamatórias trabalhistas ou não, e (b) no caso de juros de mora incidentes sobre verba principal isenta ou fora do campo de incidência do IR, ainda que pagos fora do contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho, obedecendo a regra de que o acessório segue o principal.

Confira-se:

No caso dos autos, verifico que as verbas trabalhistas não foram recebidas em contexto de despedida ou rescisão de contrato de trabalho, mas de aposentadoria da autora (fl. 24), razão pela qual, a meu ver, não incide o imposto de renda sobre os juros de mora, conforme a hipótese descrita no citado paradigma, à exceção dos valores recebidos a título de FGTS (item 9 - fl. 33), os quais possuem natureza indenizatória.

Ante o exposto, pelo meu voto, acompanho a Eminente Desembargadora Federal Marli Ferreira para dar parcial provimento à apelação da União Federal tão somente para reconhecer a incidência do IR sobre os juros de mora no que tange às verbas remuneratórias e, no mais, acompanho o E. Relator.

Apelação interposta pela União contra sentença (fls. 99/102) que julgou procedente o pedido para declarar indevida a incidência do imposto de renda sobre o total recebido de forma acumulada, bem como sobre os juros de mora, além de condenar a ré a restituir à autora o valor do IR cobrado a maior incidente sobre tais valores, mediante a apuração do tributo devido com base nas tabelas vigentes às épocas próprias, devidamente atualizado pela SELIC. Condenação da União a honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da exação a ser restituída.

A União argumenta em sua apelação (fls. 105/112), em síntese, que:

a) não há dispositivo legal que afaste o IR sobre os juros de mora (artigo 6º, inciso V, da Lei n. 7.713/88, artigo 55, inciso XIV, do RIR/99, artigo 16, caput e parágrafo único, da Lei n. 4.506/64 e artigo 46 da Lei n. 8.541/92) e o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que não incide apenas sobre os juros moratórios decorrentes de rescisão contratual ou de verbas indenizatórias, o que, se decidido de forma contrária, beneficiaria o demandante em detrimento dos demais contribuintes (artigo 150, inciso II, da Constituição);

b) os rendimentos percebidos de forma acumulada devem ser tributados no momento do recebimento e em sua totalidade, conforme prevê o artigo 12 da Lei nº 7.713/1988.

A autora, em suas contrarrazões (fls. 114/125), alega que:

a) os juros de mora têm natureza indenizatória (artigo 404 do Código Civil) e, como tais, não denotam acréscimo patrimonial a justificar a incidência do IR, no que impende salientar que o artigo 16 da Lei n. 4.506/64 deve ser interpretado à luz do artigo 43 do Código Tributário Nacional;

b) o artigo 110 do Código Tributário Nacional não permite que a lei tributária altere a definição e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado com a finalidade de definir ou limitar competências tributárias;

c) os rendimentos acumulados devem ser tributados nos termos do art. 12-A da Lei n. 7.713/88 (decorrente da conversão da Medida Provisória n. 497/2010, a qual restou convertida na Lei n. 12.350/2010) e do artigo 3º da Instrução Normativa RFB n. 1.127/2011;

d) ainda que o artigo 12 da Lei n. 7.713/88 e o artigo 46 da Lei n. 8.541/92 determinem a incidência do IR no mês do recebimento ou do crédito do montante recebido acumuladamente, faz-se necessário ressalvar que, no momento do cálculo, devem ser consideradas as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido pagos;

e) o pedido relativo à impossibilidade de cumulação da SELIC com outros índices de correção monetária ou juros consubstancia-se em inovação processual, no que pugna pela manutenção da sentença quanto a este tópico, eis que de conformidade com o artigo 167, parágrafo único do Código Tributário Nacional;

f) a condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios não se revela excessiva e assegura a dignidade do exercício da advocacia, portanto, deve ser mantida.

É o relatório.

A ação de repetição de indébito foi proposta com o objetivo de que fossem restituídos à autora valores relativos à cobrança a maior de imposto de renda incidente sobre os rendimentos recebidos acumuladamente em decorrência de reclamação trabalhista pelo regime de caixa, considerado que deveria ter sido observado o de competência, bem como sobre os juros de mora. A sentença recorrida julgou procedente o pedido para determinar a restituição do indébito correspondente à incidência do imposto de renda sobre o total recebido de forma acumulada decorrente de reclamação trabalhista, bem como sobre os juros de mora, mediante a apuração do tributo devido com base nas tabelas vigentes às épocas próprias, devidamente atualizado pela SELIC. A União apelou ao argumento de que o IR deve incidir pelo regime de caixa sobre o montante acumulado, além de sustentar que os juros de mora, no presente caso, não estão isentos da exação em comento.

I - Conhecimento parcial das contrarrazões

A matéria relativa à possibilidade de cumulação da taxa SELIC com outros índices de correção monetária ou juros não foi objeto do pedido (fls. 02/19) e, em obediência ao princípio da congruência (consubstanciado no art. 460 do Código de Processo Civil), não foi enfrentada na sentença (fls. 99/102). Assim, constitui inovação recursal e não pode ser conhecida nesta sede.

II - Imposto de renda sobre verbas trabalhistas pagas acumuladamente

A controvérsia está em se determinar o regime de incidência do tributo. Nos termos da redação do artigo 12 da Lei nº 7.713/1988 e dos artigos 56 e 640 do Decreto nº 3.000/1999, o imposto de renda, no caso de rendimentos auferidos acumuladamente, deverá incidir no mês do recebimento do crédito e sobre o total do montante. Todavia, a referida legislação determina o momento de incidência do tributo e não a sua forma de cálculo. Na aferição da exação, como no caso concreto, devem ser consideradas as alíquotas das épocas a que se referem. Nesse sentido:

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, conforme julgamento do Recurso Especial nº 1.118.429/SP, representativo da controvérsia e submetido ao regime previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, sedimentou entendimento de que o tributo não pode ser cobrado com base no montante global e deve ser considerada a alíquota vigente no período em que as parcelas deveriam ter sido pagas, verbis:

Destaque-se a aplicabilidade do julgado especificamente ao caso de imposto de renda incidente sobre verbas trabalhistas recebidas acumuladamente:

É certo que deverá incidir o imposto de renda, nos termos do artigo 153, inciso III, da Constituição Federal e dos artigos 43 a 45, 116 e 144 do Código Tributário Nacional, pois os valores em debate têm natureza de renda e representam acréscimo patrimonial. Contudo, é ilegítima a cobrança com a alíquota da época do pagamento do montante acumulado do benefício previdenciário e sobre a totalidade da importância. Nesse ponto, cumpre esclarecer que o indébito deverá ser calculado com a incidência do imposto sob o regime de competência, consideradas, ainda, as declarações de ajuste anual da autora no período, a fim de compor a base de cálculo que irá determinar a faixa de incidência.

III - Imposto de renda sobre juros de mora decorrentes de verbas trabalhistas pagas acumuladamente

O artigo 153, inciso III, da CF prevê a competência da União para instituir imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza. O artigo 43 do Código Tributário Nacional define como fato gerador da exação a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos (inciso I) e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior (inciso II). É possível afirmar, portanto, que o pagamento de montante que não seja produto do capital ou do trabalho ou que não implique acréscimo patrimonial afasta a incidência do imposto de renda e, por esse fundamento, não deve ser cobrado o tributo sobre as indenizações que visam a recompor a perda patrimonial. Devem ser consideradas, ainda, as hipóteses de isenção ou não incidência legalmente previstas.

A controvérsia está em se determinar se os juros de mora subsumem-se na hipótese de incidência do imposto de renda. Nos termos do artigo 110 do CTN, a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal.

Entendo que os juros de mora visam a recompor a lesão verificada no patrimônio do credor em razão da demora do devedor, representam uma penalidade a ele imposta pelo retardamento culposo do adimplemento e têm natureza indenizatória autônoma, independentemente do caráter da prestação principal. Destarte, não se equiparam aos lucros cessantes. Em realidade, o pressuposto do pagamento é o dano que deve ser recuperado, de forma que não é gerada riqueza nova, na medida em que, primeiramente, houve um prejuízo e, só depois, um crédito. A indenização é paga somente para recompor a perda havida. Tanto é assim que o novo Código Civil trouxe em seu artigo 404 a seguinte redação:

Da leitura do dispositivo resta evidente não se tratar da concepção em que juros representam a remuneração do capital. Assim, a incidência do imposto não deve ocorrer em razão de os juros moratórios, porque indenizatórios, não se enquadrarem no conceito de renda ou acréscimo patrimonial.

A par desse entendimento, in casu, os juros decorrem de verbas trabalhistas pagas em virtude de decisão judicial que apreciou contrato de trabalho rescindido (fls. 24/34). O Superior Tribunal de Justiça já julgou recurso representativo da controvérsia referente à cobrança de imposto de renda nessa situação e concluiu ser caso de não incidência (REsp 1.227.133/RS):

A redação dos demais dispositivos suscitados pela União, quais sejam, artigo 6º, inciso V, da Lei n. 7.713/88, artigo 55, inciso XIV, do RIR/99, artigo 16, caput e parágrafo único, da Lei n. 4.506/64, artigo 46 da Lei n. 8.541/92 e artigo 150, inciso II, da Constituição Federal, não tem o condão de alterar esse entendimento pelas razões já expostas. Saliente-se que não se trata de aplicação do art. 12-A da Lei nº 7.713/1988, mas do art. 12 da mesma lei, com relação ao qual não há que se falar em negativa de vigência ou de validade nem em afronta ao art. 97 da Constituição Federal (Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal), pois, como visto, tal norma determina o momento de incidência do imposto de renda, no caso de rendimentos auferidos acumuladamente, e não a sua forma de cálculo, razão pela qual igualmente não se cogita de aplicação equitativa contra legem.

IV - Honorários advocatícios

A União foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da exação a ser restituída. À falta de recurso das partes a esse respeito e em razão da inexistência de remessa oficial, devem ser mantidos.

Ante o exposto, conheço parcialmente das contrarrazões da autora, bem como nego provimento à apelação da União.

É como voto.