Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5004911-17.2019.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
01/09/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/09/2020
Ementa
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/GILRAT COM APLICAÇÃO DO
FAP. LEI Nº 10.666/2003. AUMENTO DO VALOR DA ALÍQUOTA. RE 343.446-2/SC.
CONSECUÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA EQUIDADE E EQUILÍBRIO ATUARIAL. DECRETO Nº
6.957/2009. UTILIZAÇÃO DE DADOS OFICIAIS. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DO
CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. EQUÍVOCOS NO CÁLCULO DO FAP 2018. PEDIDO DE
NÃO INCLUSÃO DOS ACIDENTES DE TRAJETO. APÓS VIGÊNCIA DA RESOLUÇÃO Nº 1.329
DO CNPS/2017. PROCEDÊNCIA. PEDIDO DE NÃO INCLUSÃO DAS OCORRÊNCIAS QUE
NÃO RESULTARAM EM BENEFÍCIOS (AFASTAMENTOS INFERIORES A 15 DIAS).
IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO DE NÃO INCLUSÃO DOS ACIDENTES E DOENÇAS SEM
RELAÇÃO COM A ATIVIDADE LABORAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA NA
APELAÇÃO. PRECLUSÃO. APELAÇÕES DESPROVIDAS. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O FAP deve ser calculado por estabelecimento, dentro da Subclasse-CNAE a que pertence,
aplicando-se analogicamente o entendimento cristalizado pela Súmula 351 do Superior Tribunal
de Justiça.
2. Todos os elementos essenciais à cobrança da contribuição em tela encontram-se previstos em
lei, não tendo o Decreto nº 6.957/09, extrapolado os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei
nº 8.212/91 e no art. 10 da Lei nº 10.666/03. Raciocínio análogo ao do RE 343.446-2/SC.
3. Implementação do princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade
Social (art. 194, parágrafo único, V, CF), bem como a consolidação dos princípios da
razoabilidade e do equilíbrio atuarial (art. 201, CF).
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
4. O acréscimo da alíquota observada pelos contribuintes deve-se ao fato de que a
regulamentação anterior era prementemente baseada na Comunicação de Acidente de Trabalho
(CAT) - arts. 286 e 336 do Decreto nº 3.048/1999 -, metodologia que permitia a subnotificação de
sinistros.
5. A novel sistemática (Resolução CNPS nº 1.308, de 27.5.2009, alterada em seu Anexo I pela
Resolução MPS/CNPS nº 1.316, de 31.5.2010) tem como base - além da CAT - registros de
concessão de benefícios acidentários que constam nos sistemas informatizados do INSS,
concedidos a partir de abril de 2007, sob a nova abordagem dos nexos técnicos aplicáveis pela
perícia médica da autarquia, destacando-se o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário -
NTEP (art. 21-A da Lei nº 8.213/1991), além de dados populacionais empregatícios registrados
no Cadastro Nacional de Informações Social - CNIS.
6. O cálculo para aferimento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) utiliza-se dos percentis de
frequência, gravidade e custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades
Econômicas (CNAE 2.0), de maneira a compor uma classificação do índice composto, afastando-
se, assim, pecha de arbitrariedade.
7. Quanto à publicidade dos dados estatísticos constantes, a metodologia de cálculo é aprovada
pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), órgão paritário, sendo os "percentis" de
cada um dos elementos, por Subclasse, divulgado anualmente por portaria ministerial, inclusive
na rede mundial de computadores (art. 202-A, §5º, do Decreto nº 3.048/99).
8. Adicionalmente, permite-se impugnação administrativa do Fator atribuído (art. 202-B), por meio
de petição eletrônica, disponibilizada nos sítios da Previdência Social e da Receita Federal do
Brasil, durante prazo estabelecido na Portaria do ano, cabendo, outrossim, recurso da decisão
respectiva.
9. Não há que se falar ainda na necessidade de divulgação dos dados individuais para todos os
demais contribuintes, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN.
10. A metodologia de cálculo do FAP leva em conta as ocorrências acidentárias registradas
mediante Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT, bem como a concessão dos benefícios
da Previdência Social nos quais tenha sido estabelecido nexo técnico epidemiológico,
contabilizados como registros de acidentes ou doenças do trabalho. Quanto à inclusão dos
acidentes de trajeto, é importante ressaltar que a Resolução nº 1.329 do CNPS, aprovada em
abril de 2017, que excluiu os acidentes de trajeto do cálculo do FAP, não tem aplicabilidade para
o cálculo do FAP dos anos anteriores à sua publicação, mas tão somente para o FAP a partir de
2018. Isso porque as exações devem ser auferidas consoante a legislação vigente quando do fato
gerador, em observância ao princípio da irretroatividade tributária. No caso dos autos, a parte
autora insurge-se contra a inclusão de acidentes de trajeto no cálculo do FAP 2018 (vigente para
2019). Assim, correta a decisão do Magistrado a quo no sentido de que os acidentes de trajeto
devem ser excluídos do cálculo do FAP 2018 (vigente para 2019). Note-se que o fundamento
consiste, justamente, na alteração de metodologia trazida pela Resolução nº 1.329 do
CNPS/2017. E a União não trouxe aos autos, nem mesmo na apelação, qualquer razão para a
não aplicação da Resolução nº 1.329 do CNPS/2017 ao caso dos autos.
11. A autora pugna pela exclusão de 15 benefícios que sofreram meras prorrogações, porém
constaram como se fossem novas concessões, de modo que foram contabilizados em
duplicidade. Ocorre que, como bem asseverou o MM. Magistrado a quo: “Embora o novo
benefício possa ser considerado prorrogação do benefício anterior, esta nova concessão acarreta
em um aumento de gastos, em decorrência do evento anterior, o que permite a majoração da
alíquota do FAP. Além da majoração dos gastos, o acidente também deve ser considerado mais
grave que anteriormente previsto, o que – novamente – justifica a majoração da alíquota em
decorrência da prorrogação”.
12. A autora formulou o pedido de exclusão do cálculo do FAP dos acidentes e doenças sem
relação com a atividade laboral, que deveriam ser enquadrados como auxílio-doença comum. O
MM. Magistrado a quo julgou procedente este pedido. Em suas razões recursais, a União deixou,
novamente, de impugnar especificamente o pedido, limitando-se a sustentar, genericamente, a
legalidade e a constitucionalidade da metodologia de cálculo do FAP, bem como defender que
devem integrar o cálculo do FAP os casos em que foi aplicado pela Previdência o Nexo Técnico
Epidemiológico, assim como os afastamentos inferiores a 15 dias e os acidentes de percurso,
sem mencionar os três acidentes e doenças sem relação com a atividade laboral, que deveriam
ser enquadrados como auxílio-doença comum. Assim, diante da ausência de impugnação nas
razões recursais e da inexistência de remessa oficial (art. 496, §3º, I, do CPC/2015), a questão
encontra-se acobertada pela coisa julgada e não pode ser reapreciada por este E. Tribunal.
13. Apelações desprovidas. Honorários majorados.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5004911-17.2019.4.03.6100
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: GARANTIA REAL SERVICOS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A,
RICARDO OLIVEIRA GODOI - SP143250-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, GARANTIA REAL SERVICOS LTDA.
Advogados do(a) APELADO: ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A,
RICARDO OLIVEIRA GODOI - SP143250-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5004911-17.2019.4.03.6100
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: GARANTIA REAL SERVICOS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A,
RICARDO OLIVEIRA GODOI - SP143250-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, GARANTIA REAL SERVICOS LTDA.
Advogados do(a) APELADO: ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A,
RICARDO OLIVEIRA GODOI - SP143250-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Garantia Real Serviços Ltda. contra a União Federal
(Fazenda Nacional), objetivando o seguinte:
“(i) seja declarado o seu direito de não ser compelida ao recolhimento do RAT no ano calendário
de 2019 com a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção – FAP 2018, em razão da flagrante
violação aos princípios da legalidade, segurança jurídica, publicidade e ampla defesa;
(ii) subsidiariamente, seja declarada a ilegalidade do índice de 1,0176 a ela atribuído, relativo ao
FAP 2018 (vigente em 2019), recalculando-o mediante a exclusão dos registros indevidamente
incluídos pelo Ministério da Previdência Social, que não guardam qualquer relação com as
condições de segurança do trabalho da autora, conforme demonstrado no item II.3; e
(iii) seja condenada a União Federal a ressarcir/restituir à autora os valores recolhidos a título de
contribuição social para o financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios concedidos
em
razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do
trabalho – RAT, com a inclusão do índice FAP 2018 (vigente em 2019), cujo montante deverá ser
atualizado pela Taxa Selic, até a data do efetivo ressarcimento/restituição ou, ainda, pelo índice
que vier a substituíla à época do trânsito em julgado, sendo que tal montante será apurado no
momento da liquidação da sentença.”
A sentença foi proferida com o seguinte dispositivo:
“Em face do exposto e, nos exatos termos da fundamentação acima, julgo PARCIALMENTE
PROCEDENTE a presente ação, com base no artigo 487, I, CPC, nos seguintes termos:
I) Acolho o pedido autoral relativo à exclusão no cálculo do FAP 2018 (vigente em 2019) dos
acidentes de trajeto e daqueles ocorridos em dia de folga, bem como dos acidentes e doenças
sem relação com atividade laboral;
II) Deixo de acolher o pedido autoral relativo à exclusão de ocorrências geradoras de
afastamentos inferior a 15 dias ou benefício (acidentário) concedido a segurado jamais afastado
da empresa.
Determino, com base em tais exclusões, o recálculo do FAP atribuído à autora em 2018 (vigente
em 2019) e declaro o seu direito à restituição dos valores recolhidos a título de SAT/RAT em
razão de indevida majoração dos FAP atribuído, valores estes atualizados pela taxa SELIC,
desde o recolhimento indevido até o efetivo pagamento.
Dada a sucumbência mínima da parte autora, condeno a União Federal ao pagamento de custas
e honorários advocatícios, os quais fixo com base no valor dado à causa (R$ 200.000,00), sobre
o qual devem incidir os percentuais mínimos previstos no artigo 85, § 3º, I e II, conforme regra do
escalonamento disposta no § 5º do mesmo dispositivo legal.”
Em suas razões recursais, a União suscita que a sentença importa em violação do princípio da
isonomia, pois cria metodologia específica de cálculo para um único contribuinte, assim como
contraria a jurisprudência pacífica do STJ e do STF acerca da constitucionalidade do Decreto nº
6.957/09. Também afirma que não era possível o julgamento antecipado da lide, sem que se
conferisse à União a oportunidade para produção de provas.
Quanto ao mérito, defende a legalidade e constitucionalidade do FAP e de sua metodologia de
cálculo, bem como dos Decretos nºs 6.042/07 e 6.097/09. Sustenta que essa metodologia não
ofende aos princípios da legalidade, da irretroatividade, da vedação ao efeito punitivo ou
confiscatório, da razoabilidade, do equilíbrio atuarial, do regime previdenciário de repartição, da
transparência, do contraditório e da ampla defesa. Alega que a introdução do Nexo Técnico
Epidemiológico é legal e possibilitou a aferição de acidentes, mesmo se a empresa não formalizar
a ocorrência por meio do CAT. Defende que devem integrar o cálculo do FAP os casos em que foi
aplicado pela Previdência o Nexo Técnico Epidemiológico, assim como os afastamentos inferiores
a 15 dias e os acidentes de percurso. Afirma que a contestação do FAP que foi atribuído à
empresa apenas possui efeito suspensivo após a alteração do art. 202-B do Decreto nº 3.408/99
pelo Decreto nº 7.126/2010.
Por sua vez, em suas razões recursais, a parte autora sustenta que a metodologia de cálculo do
FAP ofende aos princípios da legalidade, da publicidade, da segurança jurídica e da ampla
defesa. Defende que há equívoco no FAP de 2018 (vigente em 2019), pois não devem integrar o
cálculo do FAP os casos em que o afastamento foi inferior a 15 dias. Afirma que restou
demonstrado a existência de um caso em que o segurado jamais foi afastado.
Com as contrarrazões das partes, subiram os autos a este E. Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5004911-17.2019.4.03.6100
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: GARANTIA REAL SERVICOS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A,
RICARDO OLIVEIRA GODOI - SP143250-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, GARANTIA REAL SERVICOS LTDA.
Advogados do(a) APELADO: ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A,
RICARDO OLIVEIRA GODOI - SP143250-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):
Da admissibilidade dos recursos
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise.
Do cerceamento de defesa
A União alega que não era possível o julgamento antecipado da lide, sem que se conferisse à
União a oportunidade para produção de provas.
Porém, da leitura, seja da contestação, seja das razões recursais, verifica-se que a União limitou-
se a apresentar alegações exclusivamente de direito, sem impugnar quaisquer fatos ou
documentos apresentados pela autora.
Desse modo, não se faz necessária a produção de qualquer prova.
Da legalidade e constitucionalidade da contribuição ao SAT/RAT com a aplicação do FAP
A Lei de Custeio da Seguridade Social (Lei nº 8.212/1991) prevê em seu art. 22, II, contribuição
previdenciária adicional a cargo das empresas para financiar os benefícios da aposentadoria
especial previstos nos arts. 57 a 58 da Lei nº 8.213/1991, bem como benefícios advindos de
incapacidade laboral por acidente de trabalho.
Comumente era conhecida por contribuição ao Seguro Acidente de Trabalho (SAT); atualmente,
contribuição em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos
ambientais do trabalho - GILRAT.
Foi estabelecida pela lei alíquotas de 1, 2 e 3%, consoante grau de risco (leve, médio, grave) de
acidente de trabalho da atividade desenvolvida, prevendo-se que o Ministério do Trabalho e da
Previdência Social poderia alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas
em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição, a fim de estimular
investimentos em prevenção de acidentes (§3º).
Tal remissão a atos infralegais para efeito de determinação da alíquota aplicável foi questionada
pelos contribuintes sob o argumento de que feriria o princípio tributário da reserva legal. Arguição
esta que, todavia, foi afastada pelo Pretório Excelso, que assentou que a lei definia
satisfatoriamente a exação e que sua complementação por regulamento não ofendia a
Constituição:
CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO: SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO -
SAT - LEI 7787/89, ARTS. 3º E 4º; LEI 8212/91, ART. 22, II, REDAÇÃO DA LEI 9732/98 -
DECRETOS 612/92, 2173/97 E 3048/99 - CF, ARTIGO 195, § 4º; ART. 154, II; ART. 5º, II; ART.
150, I.
1. Contribuição para o custeio do Seguro Acidente de Trabalho - SAT : Lei 7787/89, art. 3º, II; Lei
8212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c.c. art. 154, I, da
Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência
residual da União, CF, art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da
contribuição ao SAT .
2. O art. 3º, II, da Lei 7787/89 não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da
mencionada Lei 7787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.
3. As Leis 7787/89, art. 3º, II, e 8212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os
elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o
regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve,
médio e grave" não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, CF, art. 5º, II, e da
legalidade tributária, CF, art. 150, I.
4. Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas
de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional.
(RE nº 343446, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 04/04/2003, pág. 01388)
Outrossim, sua legalidade já foi afirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se
dessume do enunciado da Súmula nº 351/STJ.
Ato contínuo, a Lei nº 10.666/2003 previu, em seu art. 10, a possibilidade de redução de até 50%
e majoração de até 100% dessas alíquotas, conforme dispusesse o regulamento, em razão do
desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em
conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo,
calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social
(CNPS).
Tal previsão foi regulamentada pelo Decreto nº 6.042/2007, incluindo o art. 202-A no
Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999) que previu elemento denominado
Fator Acidentário de Prevenção (FAP).
O mesmo raciocínio do RE nº 343446 há de ser empregado com relação à aplicação do FAP.
Não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade em razão da majoração da alíquota
se dar por critérios definidos em decreto. Todos os elementos essenciais à cobrança da
contribuição em tela encontram-se previstos em lei, não tendo o Decreto nº 6.957/09, extrapolado
os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91 e no art. 10 da Lei nº 10.666/03.
Ou seja, da mesma forma que o STF concluiu pela constitucionalidade e legalidade da definição
das alíquotas diferenciadas de 1%, 2% e 3% em função do grau de risco (leve, médio e grave),
através de critérios definidos em decreto regulamentar, é de se concluir também pela
constitucionalidade e legalidade da redução e majoração da alíquota, de 50% a 100%, em função
do desempenho da empresa, conforme critérios definidos no regulamento e metodologia apurada
pelo CNPS.
Deveras, dado seu caráter extremamente abstrato, não é possível ou desejável à lei adentrar em
caracteres técnicos particulares, ficando a cargo dos atos infralegais, observadas as diretrizes
legais, fixar os parâmetros relativos à análise de situações concretas.
Atento que, posteriormente, foi verificado que os parâmetros utilizados eram deficientes,
porquanto o quantum arrecadado para fins dos benefícios arrecadados era consideravelmente
inferior aos gastos acidentários da Previdência, sendo necessária novel metodologia que
efetivamente implementasse a equidade na forma de custeio e o equilíbrio atuarial do sistema, o
que ocorreu com o advento do Decreto nº 6.957/2009, que definiu o FAP como multiplicador
variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000) - art. 202-A,
§1º, do RPS.
E nem se alegue o aumento da quantidade de acidentes de trabalho a partir da implementação da
nova sistemática. Tal se deve ao fato de que a regulamentação anterior era prementemente
baseada na Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), documento pelo qual o empregador
notifica acidente de trabalho ou de trajeto e doença ocupacional.
Muito embora as sociedades empresárias tivessem obrigação de comunicar tais sinistros até o
primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, sob pena de multa
(arts. 286 e 336 do RPS), mesmo assim, para evitar a majoração de suas alíquotas, observava-se
uma subnotificação dos empregadores quanto a tais acontecimentos.
Aperfeiçoando tal modelo, a novel sistemática (Resolução CNPS n. 1.308, de 27.5.2009, alterada
em seu Anexo I pela Resolução MPS/CNPS n. 1.316, de 31.5.2010) tem como base, além da
CAT, registros de concessão de benefícios acidentários que constam nos sistemas
informatizados do INSS, concedidos a partir de abril de 2007, sob a nova abordagem dos nexos
técnicos aplicáveis pela perícia médica da autarquia, destacando-se aí o Nexo Técnico
Epidemiológico Previdenciário NTEP.
Este está previsto no art. 21-A da Lei nº 8.213/1991, que prevê que a perícia médica do INSS
considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de
nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade
da empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade
elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser
o regulamento.
Ressalte-se que os empregadores podem insurgir-se contra o estabelecimento do Nexo, dentro
dos prazos dispostos na Instrução Normativa INSS/PRES nº 31, de 10 de setembro de 2008.
Adicionalmente, a metodologia utiliza dados populacionais empregatícios registrados no Cadastro
Nacional de Informações Social - CNIS, e a expectativa de sobrevida do segurado a partir da
tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE.
Assim, a insurgência apresentada pela parte impetrante que, como parte considerável dos
contribuintes, teve sua alíquota incrementada, é, na verdade, contra o fato de que a nova
sistemática tem um campo de dados muito mais abrangente, que lhe permite verificar a situação
real de cada empresa, diferentemente do que ocorria no passado, em que era muito mais fácil
mascarar os números reais de acidentes.
O cálculo para aferimento do FAP utiliza-se dos percentis de frequência, gravidade e custo, por
Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE 2.0), de maneira a
compor uma classificação do índice composto desses três fatores.
Por fim, após esse processo, é averiguado se a Taxa de Mortalidade no setor está acima da
média nacional ou se a Taxa de Rotatividade é superior a 75% (dobro da média nacional), caso
em que é majorada de 1 a 2% a alíquota do CNAE.
Como se observa, o cálculo foi objetivo e embasado em uma ampla rede de dados públicos,
afastando-se a pecha de qualquer arbitrariedade.
Advirto que o princípio da igualdade na sua concepção material - ínsita aos direitos fundamentais
denominados de segunda geração -, adotada pela Constituição, não significa impossibilidade de
tratamento díspar na ótica individualista liberal, mas sim o conceito aristotélico de tratar
diferentemente os desiguais. O que o art. 5º da Constituição veda são perseguições e
discriminações odiosas, i.e., sem que não haja pertinência lógica entre o fator de discrímen
escolhido pela norma e a finalidade para qual se propõe (Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, O
Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade).
A igualdade de todos em relação a todas as posições jurídicas não produziria apenas normas
incompatíveis com sua finalidade, sem sentido e injustas; ela também eliminaria as condições
para o próprio exercício da competência legislativa.
A sistemática adotada consubstancia o princípio da equidade na forma de participação do custeio
da Seguridade Social, conforme estabelece o inciso V do parágrafo único do artigo 194 da
Constituição Federal, bem como a consolidação dos princípios da proporcionalidade e do
equilíbrio atuarial.
Tem, além do mais, escopo extrafiscal de fortalecer a prevenção dos acidentes e doenças do
trabalho, robustecendo as políticas públicas a fim de se alcançar avanços maiores rumo às
melhorias ambientais no trabalho e à maior qualidade de vida para todos os trabalhadores do
país.
Em outras palavras, há um suporte empírico para a diferenciação, que é um elemento pertinente
com a finalidade normativa, e o elemento indicativo da medida de comparação possui uma
relação causal estatisticamente fundada com a medida de comparação (cf. Humberto Ávila,
Teoria da Igualdade Tributária, 3ª ed., pg.47-48).
Quanto à publicidade dos dados estatísticos constantes do Anexo V, do Decreto nº 3.048/99, com
as alterações do Decreto nº 6.042/07, e posteriormente do Decreto nº 6.958/09, observo que a
metodologia de cálculo do FAP foi aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social
(CNPS), órgão paritário, através das Resoluções nºs 1.308/09 e 1.309/09, sendo os "percentis"
de cada um dos elementos gravidade, frequência e custo, por Subclasse, divulgado
originariamente pela Portaria Interministerial MF/MPS nº 254, de 24 de setembro de 2009.
Desde então, Portaria anual respectiva torna públicos os índices que serão utilizados no ano
seguinte (a atual é a Portaria nº 390 do MF, de 28 de setembro de 2016).
Ainda, publica-se anualmente no Diário Oficial da União os róis dos percentis, além de divulgar-se
na rede mundial de computadores a discriminação dos elementos que compõem o FAP de cada
contribuinte, o que permite aos mesmos a verificação de correção da alíquota aplicada, bem
como sua performance relativamente à sua Subclasse (art. 202-A, §5º, do Decreto nº 3.048/99).
Adicionalmente, permite-se impugnação administrativa do Fator atribuído (art. 202-B), por meio
de petição eletrônica, disponibilizada nos sítios da Previdência Social e da Receita Federal do
Brasil, durante prazo estabelecido na Portaria do ano, cabendo, outrossim, recurso da decisão
respectiva.
Por conseguinte, há um amplo acesso dos empregadores aos dados utilizados e possibilidade de
correção por defesa, mostrando-se, assim, desarrazoada afirmação genérica de aumento
arbitrário, sem sequer trazer aos autos a ampla gama de dados disponibilizados.
Não há que se falar, ainda, na necessidade de divulgação dos dados individuais para todos os
outros contribuintes, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN que veda a
divulgação de informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de
terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
A insatisfação manifestada pelos contribuintes, em confronto com os elementos indicativos
apresentados órgãos governamentais, tornam indispensáveis o oferecimento de elementos
probatórios - o que restou desatendido -, ressaltando-se que a inclusão de acidentes in itinere no
cálculo do FAP encontra respaldo no art. 21, IV, "d" da Lei nº 8.213/91 (Ac
00022601520104036100, Desembargadora Federal Ramza Tartuce, Quinta Turma, E-DJF3
Judicial 1 Data: 25/09/2012; Ac: 1058 Sp 0001058-32.2012.4.03.6100, Relator: Juiz Convocado
Paulo Domingues, Data de Julgamento: 27/08/2013, Primeira Turma).
Advirta-se, nesse viés, que o STJ já decidiu que as insurreições dos contribuintes contra a
metodologia de cálculo não encontram no mandado de segurança o instrumento indicado ante a
necessidade de dilação probatória:
3. Os procedimentos em torno do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção e os critérios
professados pela impetrante demandam dilação probatória, inclusive com prova pericial,
impossível de realização na estreita via do mandado de segurança. Precedentes da 1ª Seção.
(MS 13.448/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
22/05/2013, DJe 31/05/2013)
Ressalto que, embora o CNPS, em 17.11.2016, tenha aprovado alterações no cálculo do FAP -
inclusive para excluir do cômputo os acidentes de trajeto -, tal, por disposição expressa, apenas
tem aplicabilidade para as contribuições a partir de 2018. Princípio da irretroatividade tributária,
devendo as exações serem auferidas consoante a legislação (art. 96, CTN) vigente quando do
fato gerador.
Observe-se que no sentido da constitucionalidade e legalidade da aplicação do fator acidentário
de prevenção (FAP) já se fixou o entendimento desta Corte: AI 2010.03.00.002250-3, Rel. Des.
Fed. Henrique Herkenhoff, Segunda Turma, j. 06/04/2010, DJF3 15/04/2010; AG nº 0002472-
03.2010.4.03.0000 / SP, 5ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce, j.
03/05/2010; AMS 00162247520104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM
GUIMARÃES, SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/05/2013; AMS
00195799320104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, SEGUNDA
TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/12/2014; AC 00027760520104036110, DESEMBARGADOR
FEDERAL MARCELO SARAIVA, PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/12/2014; AC
00034507120064036126, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, DÉCIMA
PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2014.
Da inclusão dos acidentes de trajeto no cálculo do FAP
A metodologia de cálculo do FAP leva em conta as ocorrências acidentárias registradas mediante
Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT, bem como a concessão dos benefícios da
Previdência Social nos quais tenha sido estabelecido nexo técnico epidemiológico, contabilizados
como registros de acidentes ou doenças do trabalho.
Quanto à inclusão dos acidentes de trajeto, é importante ressaltar que a Resolução nº 1.329 do
CNPS, aprovada em abril de 2017, que excluiu os acidentes de trajeto do cálculo do FAP, não
tem aplicabilidade para o cálculo do FAP dos anos anteriores à sua publicação, mas tão somente
para o FAP a partir de 2018. Isso porque as exações devem ser auferidas consoante a legislação
vigente quando do fato gerador, em observância ao princípio da irretroatividade tributária.
No caso dos autos, a parte autora insurge-se contra a inclusão de acidentes de trajeto no cálculo
do FAP 2018 (vigente para 2019).
Assim, correta a decisão do Magistrado a quo no sentido de que os acidentes de trajeto devem
ser excluídos do cálculo do FAP 2018 (vigente para 2019).
Note-se que o fundamento consiste, justamente, na alteração de metodologia trazida pela
Resolução nº 1.329 do CNPS/2017. E a União não trouxe aos autos, nem mesmo na apelação,
qualquer razão para a não aplicação da Resolução nº 1.329 do CNPS/2017 ao caso dos autos.
Assim, a sentença deve ser mantida quanto a este tópico.
Da não inclusão das ocorrências que não resultaram em benefícios (afastamento inferior a 15
dias)
A autora pugna pela exclusão das ocorrências que não resultaram em benefícios (afastamento
inferior a 15 dias).
Sem razão a autora, pois a metodologia de cálculo do FAP leva em conta as ocorrências
acidentárias registradas mediante Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT, bem como a
concessão dos benefícios da Previdência Social nos quais tenha sido estabelecido nexo técnico
epidemiológico, contabilizados como registros de acidentes ou doenças do trabalho.
Assim, as ocorrências que não resultaram em benefícios devem ser computados no cálculo do
FAP.
Como bem asseverou o MM. Magistrado a quo: “O evento com afastamento inferior a 15 dias, de
fato é custeado pela própria empresa, mas serve para detectar se o ambiente de trabalho é
seguro ou não, se há fatores de risco, e a necessidade de incluí-lo no cálculo do FAP não
decorreu do custo para a previdência, mas sim dos riscos que representa, os quais a empresa
deve sanar, bem como da obrigação constitucional e legal dos empregadores em manter
ambientes seguros, sadios, e de qualidade para os trabalhadores, conforme preceitua o art. 7º
dos direitos sociais constitucionais.”.
Esta E. Primeira Turma já se manifestou nesse sentido:
APELAÇÃO. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. ALÍQUOTAS. LEI N. 10.666/03.
DECRETO N. 6.957/2009. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. RECURSO
DESPROVIDO. 1. O Decreto nº 6.957/2009, que deu nova redação ao Decreto nº 3.048/99, não
inovou em relação à Lei nº 8.212/91 e à Lei nº 10.666/03, mas apenas explicitou os critérios de
cálculo do FAP. Não se constata, assim, qualquer violação a princípio da legalidade,
razoabilidade e proporcionalidade. Cabe salientar que o referido decreto não fixou parâmetros
genéricos para a apuração do FAP, haja vista que foram pautados em estatísticas de acidentes
de trabalho e seus equiparados, levando em consideração os índices de frequência, gravidade e
custos dos acidentes laborais. A jurisprudência desse Tribunal é no sentido da constitucionalidade
e legalidade do FAP e da validade de seus critérios de fixação. Precedentes. 2. Observados os
critérios para a definição do índice FAP, somados à divulgação e publicidade dos dados e do
desempenho que levaram ao cálculo do índice relativo à empresa apelante, não se vislumbra
qualquer ofensa aos princípios da segurança jurídica, publicidade e ampla defesa. 3. Em relação
à alegação de inclusão de registros indevidos no cálculo do FAP, não se constatou nenhum
equívoco. 4. O acidente in itinere é equiparado ao acidente de trabalho, consoante o disposto no
artigo 21, inciso IV, alínea d, da Lei nº 8.213/91, portanto, devida a sua incidência para o cálculo
do FAP. Verifica-se, inclusive, que o art. 202-A, §4º, do Decreto nº 3.048/99 aduz que os índices
de frequência, gravidade e custo serão calculados levando-se em conta todos os casos de
acidentes, não excetuando o acidente de trajeto. Insta ressaltar que a Resolução nº 1.329 do
CNPS, aprovada em abril de 2017, a qual dispõe sobre a exclusão dos acidentes de trajeto do
cálculo do FAP, não tem aplicabilidade para o cálculo do FAP dos anos anteriores à sua
publicação, mas tão somente para o FAP a partir de 2018, pois as exações devem ser auferidas
consoante a legislação vigente quando do fato gerador, em observância ao princípio da
irretroatividade tributária. Precedentes. 5. Em relação aos afastamentos inferiores a 15 dias, tem-
se que todo e qualquer acidente ocorrido deve ser considerado para a apuração do FAP,
observadas as devidas proporções, as quais são efetivamente consideradas no cálculo dos
índices de frequência, gravidade e custo. O FAP não visa custear benefícios acidentários, mas
analisar tais eventos entre todas as empresas de forma a observar e reduzir a acidentalidade,
razão pela qual se inclui também os acidentes sem ou com curto período de afastamento. 6.
Ausência de comprovação de que benefícios de auxílio-doença comum foram computados no
FAP, ônus que competia à parte apelanteno sentido de demonstrar que, administrativa ou
judicialmente,foram reconhecidos como sem relação com a atividade laboral. 7. Apelação da
parte autora desprovida.
(ApCiv 5002416-89.2018.4.03.6114, Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - 1ª
Turma, Intimação via sistema DATA: 17/12/2019.)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/GILRAT. FAP. LEI Nº 10.666/2003. AUMENTO DO
VALOR DA ALÍQUOTA. RE 343.446-2/SC. CONSECUÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA EQUIDADE E
EQUILÍBRIO ATUARIAL. DECRETO Nº 6.957/2009. UTILIZAÇÃO DE DADOS OFICIAIS.
PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DO CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. EQUÍVOCOS NO
CÁLCULO. 1. Conforme informado em sede de contestação (Id. 5931447), a administração
tributária, apesar de a autora não ter impugnado o FAP 2010 tempestivamente, procedeu a
revisão de alguns pontos indicados pela autora. Depreende-se dos autos que essas revisões
somente foram realizadas em decorrência do ajuizamento da presente ação, razão pela qual não
é possível manter-se a extinção sem resolução do mérito. Isso porque a revisão administrativa
deu-se em 08/04/2016, data posterior à citação da ré ocorrida em 17/03/2016, conforme
informação disponível nos expedientes do processo no PJe de 1º grau. Assim, esses pedidos
devem ser julgados procedentes, nos termos do art. 487, I, do CPC, em razão da ausência de
contestação e existência de concordância da ré. 2. Todos os elementos essenciais à cobrança da
contribuição em tela encontram-se previstos em lei, não tendo o Decreto nº 6.957/09, extrapolado
os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91 e no art. 10 da Lei nº 10.666/03.
Raciocínio análogo ao do RE 343.446-2/SC. 3. Implementação do princípio da equidade na forma
de participação do custeio da Seguridade Social (art. 194, parágrafo único, V, CF), bem como a
consolidação dos princípios da razoabilidade e do equilíbrio atuarial (art. 201, CF). 4. Acréscimo
da alíquota em razão de a regulamentação anterior ser prementemente baseada na Comunicação
de Acidente de Trabalho (CAT), metodologia que permitia a subnotificação de sinistros. 5. O
cálculo para aferimento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) utiliza-se dos percentis de
frequência, gravidade e custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades
Econômicas (CNAE 2.0), de maneira a compor uma classificação do índice composto, afastando-
se, assim, pecha de arbitrariedade. 6. A metodologia de cálculo é aprovada pelo Conselho
Nacional de Previdência Social (CNPS), órgão paritário, sendo os "percentis" de cada um dos
elementos, por Subclasse, divulgado anualmente por portaria ministerial, inclusive na rede
mundial de computadores (art. 202-A, §5º, do Decreto nº 3.048/99). 7. Adicionalmente, permite-se
impugnação administrativa do Fator atribuído (art. 202-B), por meio de petição eletrônica,
cabendo, outrossim, recurso da decisão respectiva. 8. Não há que se falar ainda na necessidade
de divulgação dos dados individuais para todos os demais contribuintes, uma vez que tal
exigência encontra óbice no art. 198 do CTN. 9. Os acidentes de trajeto e as ocorrências que não
resultaram em benefícios devem ser computados no cálculo do FAP. A lei 10.666/2003 prevê o
cômputo dos acidentes do trabalho com afastamentos inferiores a quinze dias, como acidentes de
menor gravidade, computados na variável frequência, que terá seu peso ponderado no cálculo do
FAP. Quanto ao fato da inclusão dos acidentes de trajeto (ocorridos entre a residência do
trabalhador e o local de trabalho) no rol de eventos utilizados pelo Ministério da Previdência
Social para o cálculo do FAP, acrescente-se que o art. 21, IV, "d", da Lei nº 8.213/91 equipara
também ao acidente do trabalho, o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e
horário de trabalho, "no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela,
qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado". 10. Por
fim, no tocante aos nexos acidentários que foram contestados na via administrativa e ainda não
foram respondidos pela Previdência Social, consigne-se que não há previsão legal para a
exclusão desses eventos enquanto durar a contestação administrativa. 11. A autora formulou
pedido de exclusão de oito situações do cálculo do FAP 2010 (itens 4.3.2 ̧ 4.3.3, 4.3.4, 4.3.5,
4.3.7, 4.3.8, 4.3.9 e 4.3.10 do pedido formulado na petição inicial), além de condenar a União à
apresentação de documentos supostamente necessários para o cálculo do FAP (itens 4.3.1,
4.3.6, 4.3.11 e 4.3.12 do pedido formulado na petição inicial). Desses doze pedidos, apenas três
foram reconhecidos pela ré e julgados procedentes. Assim, a União sucumbiu em parte mínima
do pedido, devendo ser mantida a condenação, imposta na sentença, da parte autora ao
pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do parágrafo único do art. 86 do CPC/2015.
12. Apelação da autora parcialmente provida apenas para julgar procedentes os pedidos
reconhecidos pela ré e retificados na esfera administrativa consoante itens 4, 6 e 14 da
contestação (Id. 5931447).
(ApCiv 5000001-14.2016.4.03.6144, Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS
NOGUEIRA, TRF3 - 1ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 14/11/2019.)
Assim, a sentença deve ser mantida quanto a este tópico.
Da inclusão dos acidentes e doenças sem relação com a atividade laboral no cálculo do FAP
A autora formulou o pedido de exclusão do cálculo do FAP dos acidentes e doenças sem relação
com a atividade laboral, que deveriam ser enquadrados como auxílio-doença comum,
apresentando a seguinte causa de pedir:
“II.3.2. A indevida inclusão de acidentes e doenças sem relação com a atividade laboral, que
deveriam ser enquadrados como auxílio-doença comum.
A autora verificou, ainda, que foram indevidamente incluídos em seu índice do FAP 2018, 03
(três) casos de supostos benefícios concedidos pela Previdência Social em razão da ocorrência
de acidente ou doença decorrente do trabalho (doc. 14), a saber:
NIT’s Funcionário
1 20972214490 JANIO ARAUJO DA SILVA
2 12346322735 IVAN DA SILVA MOURAO
3 13909916898 RAFAEL MELLO DOS SANTOS
Contudo, conforme demonstrado pelos documentos ora anexados (doc. 15), referidos casos não
decorrem de acidente ou doença ocorridos em razão do exercício da atividade laboral pelo
empregado ou, menos ainda, foram causados pela empresa.
Como exemplo, é o caso do funcionário da autora Jânio Araújo da Silva, NIT 20972214490.
Como se atesta nos documentos ora apresentados, o funcionário é portador de esquizofrenia,
conforme atestado médico e relatório psiquiátrico anexados (doc. 16).
Ou seja, a autora está sendo responsabilizada por seu funcionário portar uma doença que não
tem nenhuma relação com a sua atividade laborativa ou, se quer, decorre dela, qual seja, a de
agente de apoio.
Vale dizer, referidos benefícios foram tratados, indevidamente, pelo Ministério da Previdência
Social como auxilio doença por acidente de trabalho (B91), quando, na realidade, deveriam ser
tratados como auxilio doença comum (B31) e, portanto, é evidente que eles não deveriam ser
computados no cálculo da FAP da autora.
Por esta razão, e considerando a finalidade legalmente instituída para a aplicação do FAP, qual
seja, estimular o investimento das empresas em segurança do trabalhador e penalizar as
empresas que não atendem as normas básicas de segurança e saúde do trabalhador, referidos
casos devem ser excluídos do cálculo do FAP 2018 da autora, sob pena de desvirtuamento da
finalidade da referida tributação.”
O MM. Magistrado a quo julgou procedente este pedido, apresentando a seguinte
fundamentação:
“Em relação ao terceiro aspecto, relativo à consideração de acidentes e doenças sem relação
com atividade terceiro aspecto laboral (auxílio doença comum) no cálculo do FAP, também
assiste razão à autora.
Tais benefícios não devem integrar o cálculo do FAP, pois não revestem o caráter de
acidentalidade, devendo ser considerados, para tanto, os indicados pela autora no doc. 14 (ID
15984975 - Pág. 2), sobretudo diante da falta de impugnação específica da ré.”
Anote-se que o Doc. 14, mencionado pelo Magistrado, recebeu no PJe de 2º grau a seguinte
numeração: Pág. 2 do Id. 129155527.
Em suas razões recursais, a União deixou, novamente, de impugnar especificamente o pedido,
limitando-se a sustentar, genericamente, a legalidade e a constitucionalidade da metodologia de
cálculo do FAP, bem como defender que devem integrar o cálculo do FAP os casos em que foi
aplicado pela Previdência o Nexo Técnico Epidemiológico, assim como os afastamentos inferiores
a 15 dias e os acidentes de percurso, sem mencionar os três acidentes e doenças sem relação
com a atividade laboral, que deveriam ser enquadrados como auxílio-doença comum.
Assim, diante da ausência de impugnação nas razões recursais e da inexistência de remessa
oficial (art. 496, §3º, I, do CPC/2015), a questão encontra-se acobertada pela coisa julgada e não
pode ser reapreciada por este E. Tribunal.
Dos honorários recursais
O MM. Magistrado a quo, considerando a sucumbência mínima da parte autora, condenou a
União Federal ao pagamento de honorários advocatícios, fixados com base no valor dado à
causa (R$ 200.000,00), sobre o qual devem incidir os percentuais mínimos previstos no artigo 85,
§ 3º, I e II, conforme regra do escalonamento disposta no § 5º do mesmo dispositivo legal. O que
corresponde a honorários de 10% sobre o valor da causa até duzentos salários-mínimos e 8%
sobre o que sobejar.
Pois bem.
Considerando que os recursos foram interpostos sob a égide do Código de Processo Civil de
2015, uma vez mantida a sentença, impõe-se a majoração dos honorários por incidência do
disposto no §11º do artigo 85 do CPC/2015.
Assim, com base no art. 85 e parágrafos do CPC, devem ser majorados os honorários
advocatícios a serem pagos pela embargante, levando em conta o trabalho adicional realizado
em grau recursal, aos quais acresço 2% (dois por cento), totalizando o montante de 12% sobre o
valor da causa até duzentos salários-mínimos e10% sobre o que sobejar, devidamente
atualizado.
Dispositivo
Ante o exposto, nego provimento aos recursos de apelação da União e da parte autora.
Honorários majorados.
É como voto.
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/GILRAT COM APLICAÇÃO DO
FAP. LEI Nº 10.666/2003. AUMENTO DO VALOR DA ALÍQUOTA. RE 343.446-2/SC.
CONSECUÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA EQUIDADE E EQUILÍBRIO ATUARIAL. DECRETO Nº
6.957/2009. UTILIZAÇÃO DE DADOS OFICIAIS. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DO
CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. EQUÍVOCOS NO CÁLCULO DO FAP 2018. PEDIDO DE
NÃO INCLUSÃO DOS ACIDENTES DE TRAJETO. APÓS VIGÊNCIA DA RESOLUÇÃO Nº 1.329
DO CNPS/2017. PROCEDÊNCIA. PEDIDO DE NÃO INCLUSÃO DAS OCORRÊNCIAS QUE
NÃO RESULTARAM EM BENEFÍCIOS (AFASTAMENTOS INFERIORES A 15 DIAS).
IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO DE NÃO INCLUSÃO DOS ACIDENTES E DOENÇAS SEM
RELAÇÃO COM A ATIVIDADE LABORAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA NA
APELAÇÃO. PRECLUSÃO. APELAÇÕES DESPROVIDAS. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O FAP deve ser calculado por estabelecimento, dentro da Subclasse-CNAE a que pertence,
aplicando-se analogicamente o entendimento cristalizado pela Súmula 351 do Superior Tribunal
de Justiça.
2. Todos os elementos essenciais à cobrança da contribuição em tela encontram-se previstos em
lei, não tendo o Decreto nº 6.957/09, extrapolado os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei
nº 8.212/91 e no art. 10 da Lei nº 10.666/03. Raciocínio análogo ao do RE 343.446-2/SC.
3. Implementação do princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade
Social (art. 194, parágrafo único, V, CF), bem como a consolidação dos princípios da
razoabilidade e do equilíbrio atuarial (art. 201, CF).
4. O acréscimo da alíquota observada pelos contribuintes deve-se ao fato de que a
regulamentação anterior era prementemente baseada na Comunicação de Acidente de Trabalho
(CAT) - arts. 286 e 336 do Decreto nº 3.048/1999 -, metodologia que permitia a subnotificação de
sinistros.
5. A novel sistemática (Resolução CNPS nº 1.308, de 27.5.2009, alterada em seu Anexo I pela
Resolução MPS/CNPS nº 1.316, de 31.5.2010) tem como base - além da CAT - registros de
concessão de benefícios acidentários que constam nos sistemas informatizados do INSS,
concedidos a partir de abril de 2007, sob a nova abordagem dos nexos técnicos aplicáveis pela
perícia médica da autarquia, destacando-se o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário -
NTEP (art. 21-A da Lei nº 8.213/1991), além de dados populacionais empregatícios registrados
no Cadastro Nacional de Informações Social - CNIS.
6. O cálculo para aferimento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) utiliza-se dos percentis de
frequência, gravidade e custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades
Econômicas (CNAE 2.0), de maneira a compor uma classificação do índice composto, afastando-
se, assim, pecha de arbitrariedade.
7. Quanto à publicidade dos dados estatísticos constantes, a metodologia de cálculo é aprovada
pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), órgão paritário, sendo os "percentis" de
cada um dos elementos, por Subclasse, divulgado anualmente por portaria ministerial, inclusive
na rede mundial de computadores (art. 202-A, §5º, do Decreto nº 3.048/99).
8. Adicionalmente, permite-se impugnação administrativa do Fator atribuído (art. 202-B), por meio
de petição eletrônica, disponibilizada nos sítios da Previdência Social e da Receita Federal do
Brasil, durante prazo estabelecido na Portaria do ano, cabendo, outrossim, recurso da decisão
respectiva.
9. Não há que se falar ainda na necessidade de divulgação dos dados individuais para todos os
demais contribuintes, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN.
10. A metodologia de cálculo do FAP leva em conta as ocorrências acidentárias registradas
mediante Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT, bem como a concessão dos benefícios
da Previdência Social nos quais tenha sido estabelecido nexo técnico epidemiológico,
contabilizados como registros de acidentes ou doenças do trabalho. Quanto à inclusão dos
acidentes de trajeto, é importante ressaltar que a Resolução nº 1.329 do CNPS, aprovada em
abril de 2017, que excluiu os acidentes de trajeto do cálculo do FAP, não tem aplicabilidade para
o cálculo do FAP dos anos anteriores à sua publicação, mas tão somente para o FAP a partir de
2018. Isso porque as exações devem ser auferidas consoante a legislação vigente quando do fato
gerador, em observância ao princípio da irretroatividade tributária. No caso dos autos, a parte
autora insurge-se contra a inclusão de acidentes de trajeto no cálculo do FAP 2018 (vigente para
2019). Assim, correta a decisão do Magistrado a quo no sentido de que os acidentes de trajeto
devem ser excluídos do cálculo do FAP 2018 (vigente para 2019). Note-se que o fundamento
consiste, justamente, na alteração de metodologia trazida pela Resolução nº 1.329 do
CNPS/2017. E a União não trouxe aos autos, nem mesmo na apelação, qualquer razão para a
não aplicação da Resolução nº 1.329 do CNPS/2017 ao caso dos autos.
11. A autora pugna pela exclusão de 15 benefícios que sofreram meras prorrogações, porém
constaram como se fossem novas concessões, de modo que foram contabilizados em
duplicidade. Ocorre que, como bem asseverou o MM. Magistrado a quo: “Embora o novo
benefício possa ser considerado prorrogação do benefício anterior, esta nova concessão acarreta
em um aumento de gastos, em decorrência do evento anterior, o que permite a majoração da
alíquota do FAP. Além da majoração dos gastos, o acidente também deve ser considerado mais
grave que anteriormente previsto, o que – novamente – justifica a majoração da alíquota em
decorrência da prorrogação”.
12. A autora formulou o pedido de exclusão do cálculo do FAP dos acidentes e doenças sem
relação com a atividade laboral, que deveriam ser enquadrados como auxílio-doença comum. O
MM. Magistrado a quo julgou procedente este pedido. Em suas razões recursais, a União deixou,
novamente, de impugnar especificamente o pedido, limitando-se a sustentar, genericamente, a
legalidade e a constitucionalidade da metodologia de cálculo do FAP, bem como defender que
devem integrar o cálculo do FAP os casos em que foi aplicado pela Previdência o Nexo Técnico
Epidemiológico, assim como os afastamentos inferiores a 15 dias e os acidentes de percurso,
sem mencionar os três acidentes e doenças sem relação com a atividade laboral, que deveriam
ser enquadrados como auxílio-doença comum. Assim, diante da ausência de impugnação nas
razões recursais e da inexistência de remessa oficial (art. 496, §3º, I, do CPC/2015), a questão
encontra-se acobertada pela coisa julgada e não pode ser reapreciada por este E. Tribunal.
13. Apelações desprovidas. Honorários majorados. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, negou
provimento aos recursos de apelação da União e da parte autora, majorando os honorários
advocatícios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA