TRIBUTÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - DEVOLUÇÃO DE PARCELAS DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NÃO UTILIZADAS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA - PRESCRIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, mantendo a sentença de improcedência, com outro fundamento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CONVOCADO LEONEL FERREIRA (RELATOR): Trata-se de recurso de apelação interposto por ANTONIO BIGATTO FILHO contra sentença que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), objetivando a restituição de contribuições previdenciárias recolhidas e que não utilizadas em sua aposentadoria, bem como ver a ré condenada ao pagamento de indenização por dano moral, julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que as contribuições que o autor pretende restituir foram atingidas pelas prescrição e de que não houve dano moral que justifique o pagamento de indenização, condenando o autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento), observado o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Alega o apelante, em suas razões, a inocorrência da prescrição, vez que, dentro do prazo quinquenal, requereu, administrativamente, a devolução dos valores, sendo que o seu pedido ainda não foi apreciado pela Administração. Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais.

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Egrégio Tribunal.

É O RELATÓRIO.

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CONVOCADO LEONEL FERREIRA (RELATOR): Depreende-se, dos autos, que o autor requereu, na via administrativa, em 21/08/97, a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, e teve seu pedido indeferido, tendo ele, inconformado, ajuizado ação judicial, que foi julgada procedente, para lhe conceder o benefício vindicado, desde o requerimento administrativo.

Ocorre que o autor, após o requerimento administrativo, continuou recolhendo as contribuições na condição de autônomo, as quais ante a concessão do benefício, determinada por decisão judicial transitada em julgado, acabaram não sendo utilizadas.

Assim, pretende o autor, nestes autos, a devolução de contribuições recolhidas de 11/1997 a 11/2002, as quais não foram utilizadas na concessão de sua aposentadoria.

E não merece reparo a sentença recorrida, na parte em que declarou a inocorrência da prescrição.

No que tange ao prazo prescricional da pretensão repetitória do contribuinte, o entendimento consagrado no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - a tese do "cinco mais cinco" anos deveria ser aplicada aos fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005 (REsp nº 1002932 / SP) - veio a ser parcialmente afastado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal.

A Corte Excelsa, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 566621 / RS, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, consolidou o posicionamento segundo o qual é válida a aplicação do novo prazo de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da "vacatio legis" de 120 dias da Lei Complementar nº 118/2005, ou seja, a partir de 09/06/2005.

Considerando que o RE nº 566621 foi proferido no regime previsto no artigo 543-B, parágrafo 3°, do Código de Processo Civil, não há como prevalecer o entendimento até então adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Feitas tais considerações, pode-se concluir que aqueles que ajuizaram ações antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005 (09/06/2005) têm direito à repetição das contribuições recolhidas no período de dez anos anteriores ao ajuizamento da ação, limitada ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da nova lei. Já as ações aforadas após a "vacatio legis" da Lei Complementar nº 118/2005, o prazo prescricional é de cinco anos.

Na hipótese, tendo o autor protocolizado, em 12/06/2007, o pedido administrativo de devolução de contribuições previdenciárias, de rigor a aplicação do prazo prescricional quinquenal, não estando, pois, prescrita a totalidade dos valores que se pretende reaver, mas apenas a parcela recolhida até 05/2002.

Não é o caso, contudo, de se determinar a devolução dos valores recolhidos entre 06/2002 a 11/2002, pois não há, nos autos, qualquer prova no sentido de que tais contribuições previdenciárias não são oriundas de serviço prestado pelo autor.

Nos termos do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei nº 8.212/91, incluído pela Lei nº 9.032/95:

Tal regra, que obriga o aposentado que volta ao trabalho a contribuir para a Previdência Social, não ofende o disposto no artigo 195, parágrafo 4º, e no artigo 154, inciso I, ambos da atual Constituição Federal, visto que não constitui uma nova fonte de custeio para a Seguridade Social, mas está incluída na contribuição social do trabalhador, a que se refere o "caput" e inciso I do referido artigo 195.

Por outro lado, a contribuição exigida do aposentado que retorna ao trabalho não afronta o princípio da igualdade tributária, pois o trabalhador aposentado por tempo de serviço, que continua trabalhando ou retorna à atividade produtiva incluída no Regime da Previdência Social, reassume a condição de segurado e contribuinte obrigatório, sujeitando-se às contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social.

Também não há ofensa ao princípio constitucional da equidade na forma de participação no custeio, porquanto a atual Carta Magna cristalizou a ideia de que a seguridade social deve ser financiada por toda a sociedade, desvinculando a contribuição de qualquer contraprestação. Assim, o texto constitucional, em seu artigo 195, parágrafo 5º, veda a criação, majoração ou extensão de benefício ou serviço da Seguridade Social sem a correspondente fonte de custeio, mas não o contrário.

Vale ressaltar que a exação em comento está embasada no princípio constitucional da seletividade e da distributividade na prestação dos benefícios e serviços, cabendo ao legislador definir quais os riscos sociais a serem cobertos pela Seguridade Social, bem como quais serão os contribuintes a serem atendidos.

Além disso, a Previdência Social não se destina a manter o padrão de vida dos segurados, mas busca amparar o trabalhador diante de uma contingência social, que o impeça de prover, por si mesmo, a sua sobrevivência.

Por fim, não há que se falar em confisco, pois a contribuição exigida do aposentado que volta ao trabalho não é excessiva a ponto de impedir o provimento de suas necessidades e a manutenção de uma vida digna.

Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal:

Confiram-se, também, os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

Ressalto, por oportuno, que, diferentemente do que alega o autor, os recolhimentos não foram efetuados na condição de facultativo (código 1406), mas, sim, como contribuinte individual (código 1007), como se vê de fls. 53/63 (guias de recolhimento).

Ainda que assim não fosse, não seria o caso de se determinar a devolução das contribuições recolhidas entre 06/2002 a 11/2002, pois os recolhimentos foram efetuados por opção do autor, que quis garantir o seu direito à obtenção do benefício previdenciário, caso sua ação judicial viesse a ser julgada improcedente.

Aliás, como bem observou a União, o autor chegou a usufruir de aposentadoria por tempo de contribuição, que lhe foi concedida na esfera administrativa e levou em consideração as contribuições recolhidas após o primeiro pedido administrativo (fls. 84/85), vindo ela a ser cancelada apenas em razão da procedência da ação judicial, que lhe concedeu a aposentadoria, a partir do primeiro pedido administrativo (fl. 88).

E, considerando que a Administração, ao indeferir o pedido de devolução de valores recolhidos no período entre 11/1997 e 11/2002, não praticou conduta lesiva ou ilegal, não há que se falar em indenização por danos morais.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do autor, apenas para afastar o decreto de prescrição em relação ao período de 06/2002 a 11/2002, mantendo, contudo, a sentença de improcedência, com outro fundamento.

É COMO VOTO.