Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5003322-95.2017.4.03.6120
Data do Julgamento
06/09/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/09/2018
Ementa
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E DE TERCEIROS. FÉRIAS GOZADAS.
HORAS EXTRAS. SALÁRIO MATERNIDADE. INCIDÊNCIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR
MOTIVO DE DOENÇA/ACIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA.
I - Incide contribuição previdenciária patronal, bem como a devida a terceiros sobre os valores
pagos a título de horas extras e seu respectivo adicional (tema/repetitivo STJ nº 687), salário
maternidade (tema/repetitivo STJ nº 739) e férias gozadas. Não incide sobre o terço
constitucional de férias (tema/repetitivo STJ nº 479), aviso prévio indenizado (tema/repetitivo STJ
nº 478) e os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença/acidente (tema/repetitivo
STJ nº 738). Precedentes do STJ e deste Tribunal.
II – Quanto às contribuições previdenciárias, deve ser reconhecida a possibilidade de
compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), com correção monetária mediante
aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro
índice de correção monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do
CPC/73), com contribuições previdenciárias (aplicável a restrição prevista no art. 26 da Lei n.
11.457/07), considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados
em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN
c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621).
III - O indébito referente às contribuições destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação
com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e
destinação constitucional, observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado e o demais
disposto no presente julgamento.
IV - Em relação à restituição por meio de precatório, a ação mandamental "não é substitutivo de
ação de cobrança" (Súm. 269/STJ), bem como "não produz efeitos patrimoniais em relação a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial
própria." (Súm. 271/STJ). Assim, o referido pleito constitui tutela executiva incompatível com o
procedimento da ação de mandado de segurança e deve ser indeferido.
V - Remessa e Recurso de apelação da União parcialmente providos. Apelação do contribuinte
desprovida.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5003322-95.2017.4.03.6120
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: PEDRA DA MATA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, DELEGADO DA
RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ARARAQUARA/SP, PROCURADORIA-REGIONAL DA
FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO MARTINS LUCAS - SP307887-A
APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ARARAQUARA/SP, UNIAO
FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PEDRA DA MATA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS
LTDA
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELADO: BRUNO MARTINS LUCAS - SP307887-A
APELAÇÃO (198) Nº 5003322-95.2017.4.03.6120
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: PEDRA DA MATA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, DELEGADO DA
RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ARARAQUARA/SP, PROCURADORIA-REGIONAL DA
FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO MARTINS LUCAS - SP3078870A
APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ARARAQUARA/SP, UNIAO
FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PEDRA DA MATA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS
LTDA
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELADO: BRUNO MARTINS LUCAS - SP3078870A
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por PEDRA DA MATA
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL
DO BRASIL EM ARARAQUARA e em face da UNIÃO FEDERAL visando excluir das
contribuições previdenciárias do art. 22, inciso I da Lei n. 8.212/91 bem como daquelas
destinadas a terceiros as verbas de natureza indenizatória que enumera: (a) aviso prévio
indenizado, (b) férias "normais" (usufruídas), (c) terço constitucional de férias, (d) auxílio-doença e
auxílio-acidente pagos até o 15º dia de afastamento, (e) adicional de horas extras e seus reflexos,
e (f) salário maternidade e a compensar aquilo que pagou indevidamente a esse título nos últimos
cinco anos, corrigidos pela SELIC.
Sentença: nos termos do art. 485, VI do CPC, reconheceu a carência da ação por falta de
interesse de agir quanto ao auxílio-acidente e, nos termos do art. 487, I do CPC, confirmou a
liminar e concedeu parcialmente a segurança pleiteada para declarar a inexistência de relação
jurídica tributária que obrigue a impetrante a recolher a contribuição previdenciária do artigo 22,
incisos I da LCPS e àquelas destinas a terceiros sobre o valor pago a título de (a) auxílio-doença
pago até o 15º dia de afastamento, (b) terço constitucional de férias, (c) aviso prévio indenizado.
Por consequência, declarou o direito de repetir ou compensar, após o trânsito em julgado, o que
pagou a esse título nos últimos cinco anos, anteriores ao ajuizamento desta corrigidos pela SELIC
(art. 39, 3º, Lei 9.250/95) com parcelas relativas a tributos de mesma espécie e destinação
constitucional, nos termos dos artigos 66 da Lei 8.383/1991 e 89 da Lei 8.212/1991, observando-
se, ainda, o disposto no art. 26 da Lei 11.457/2007.Sem honorários advocatícios conforme o
disposto no artigo 25, Lei 12.016/09. Custas de lei. Sentença sujeita ao reexame.
Recurso de apelação interposto por PEDRA DA MATA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
LTDA para reconhecimento do interesse em relação ao auxílio-acidente, bem como a não a
incidência de contribuição previdenciária e contribuições devidas a terceiros sobre férias gozadas,
salário-maternidade e adicional de hora-extra. Por fim, requereu o conhecimento e provimento do
recurso a fim de reformar a sentença, para que a segurança seja concedida, nos termos do
pedido inicial.
A União Federal apresentou recurso de apelação requerendo o conhecimento e provimento do
recurso para reformar a sentença recorrida e denegar a Segurança. Defende, em síntese, a
incidência de contribuição sobre todas as verbas descritas na exordial.
Com contrarrazões da União Federal e do impetrante, subiram os autos a esta E. Corte.
O Ministério Público Federal apresentou parecer pela desnecessidade de pronunciamento
ministerial de mérito, manifestando-se pelo regular prosseguimento do feito.
APELAÇÃO (198) Nº 5003322-95.2017.4.03.6120
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: PEDRA DA MATA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, DELEGADO DA
RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ARARAQUARA/SP, PROCURADORIA-REGIONAL DA
FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO MARTINS LUCAS - SP3078870A
APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ARARAQUARA/SP, UNIAO
FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PEDRA DA MATA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS
LTDA
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELADO: BRUNO MARTINS LUCAS - SP3078870A
V O T O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
Inicialmente, mantenho a ausência de interesse de agir em relação ao auxílio-acidente.
Analisando as razões apresentadas pelo contribuinte, observa-se que sua pretensão está
relacionada ao período (15 dias) que antecede a concessão do auxílio doença (previdenciário ou
acidentário) e não, especificamente, sobre o benefício auxílio-acidente (pago pela Previdência
Social em decorrência de acidente que reduza permanentemente a capacidade para o trabalho).
Sobre este não há, de fato, interesse de agir.
DO FATO GERADOR E A BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
PATRONAL.
O fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se
previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos:
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no
art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título,
durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços,
destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer
pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador
de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de
trabalho ou sentença normativa."
O referido dispositivo legal limita o campo de incidência das exações às parcelas que integram a
remuneração dos trabalhadores ao mencionar "remunerações" e "retribuir o trabalho". Nesse
contexto, mostra-se alinhado com os dispositivos constitucionais (artigos 195, I, e 201, § 11), in
verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998).
[...]
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
[...]
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
O E. Supremo Tribunal Federal, em 29/03/2017, apreciando o tema 20 da repercussão geral,
fixou a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais
do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".
Nesse sentido:
"CONTRIBUIÇÃO - SEGURIDADE SOCIAL - EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do
empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer
posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, §
11, da Constituição Federal. (RE 565160 , Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno,
julgado em 29/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-
2017)".
Ou seja, conforme definiu o STF, a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o
regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91, é constitucional e deve
ter por delimitação de sua base de cálculo, em atenção à Constituição, os "GANHOS HABITUAIS
do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas indenizatórias, que se constituem
de simples recomposição patrimonial (que não se enquadram, portanto, em "ganhos"), tampouco
as parcelas as pagas eventualmente (não HABITUAIS).
Ficou ressaltado, contudo, que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos
casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de
contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, §11, da Constituição, bem como a
infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para
fins de tributação.
Nesse contexto, o julgamento do RE 565.160 não afasta a necessidade da definição individual da
natureza das verbas e sua habitualidade, o que deve ser realizado em sintonia com o
posicionamento do E. STJ sobre a correta incidência da exação, Corte responsável pela
interpretação da legislação Federal.
Nesse sentido o aresto emanado do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL.
MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES
1. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser de índole infraconstitucional a discussão da
natureza da verba (remuneratória ou indenizatória) para fins de incidência de tributo. 2. Nos
termos do art.85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada
anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º,
do CPC/2015.
(RE-AgR 967780, ROBERTO BARROSO, STF.)
A jurisprudência pátria tem entendimento de que o regramento aplicado para analisar a incidência
de contribuição previdenciária patronal deve ser utilizado para apreciar a incidência das
contribuição destinada às entidades terceiras, reconhecida igualdade da base de cálculo das
exações (AI 200903000139969, JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, TRF3 - SEGUNDA TURMA,
18/03/2010; AMS 200161150011483, JUIZ ALEXANDRE SORMANI, TRF3 - SEGUNDA TURMA,
24/09/2009; AMS 200438010046860, JUÍZA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS (CONV.),
TRF1 - SÉTIMA TURMA, 26/06/2009; APELREEX 00055263920054047108, ARTUR CÉSAR DE
SOUZA, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 07/04/2010).
DA TESE FIXADA EM REPETITIVO PELO STJ. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA/ACIDENTE. AVISO
PRÉVIO INDENIZADO. HORAS EXTRAS E SEU RESPECTIVO ADICIONAL. SALÁRIO
MATERNIDADE.
A controvérsia recursal relacionada à existência, ou não, de relação jurídica tributária entre as
partes que legitime a exigência da contribuição previdenciária patronal sobre os primeiros quinze
dias de afastamento por motivo de doença/acidente, aviso prévio indenizado, terço constitucional
de férias, horas extras e seu respectivo adicional e salário maternidade foi submetida ao regime
previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ e submetida ao
microssistema processual de formação de precedente obrigatório, nos termos do artigo 927, III,
do Código de Processo Civil.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que incide contribuição
previdenciária sobre as verbas horas extras e seu respectivo adicional (tema/repetitivo STJ nº
687), salário maternidade (tema/repetitivo STJ nº 739) e que não incide sobre o terço
constitucional de férias (tema/repetitivo STJ nº 479), aviso prévio indenizado (tema/repetitivo STJ
nº 478) e os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença/acidente (tema/repetitivo
STJ nº 738).
Nos termos do artigo 985, I, do Código de Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento
de casos repetitivos ela deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos
pendentes que versem sobre a matéria.
DAS FÉRIAS GOZADAS.
O Egrégio STJ pacificou entendimento no sentido de reconhecer a incidência de contribuição
previdenciária sobre as férias gozadas. Observe-se:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. FÉRIAS GOZADAS. HORAS-EXTRAS.
CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
(...)
II - De outro lado, esta Corte Superior tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição
previdenciária patronal incide sobre a remuneração das férias usufruídas. Nesse sentido: AgInt no
REsp 1.595.273/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/10/2016,
DJe 14/10/2016; AgInt no REsp 1.593.021/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 27/9/2016, DJe de 6/10/2016.
III - O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada quanto à incidência da contribuição
previdenciária patronal sobre o adicional de horas-extras, o adicional noturno, o adicional de
periculosidade, o salário maternidade e a licença paternidade. Nesse sentido: AgInt no REsp
1.595.273/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/10/2016, DJe
de 14/10/2016; AgInt no REsp 1.593.021/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 27/9/2016, DJe de 6/10/2016; AgInt no REsp 1.594.929/SC, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/10/2016, DJe de 17/10/2016; REsp 1.230.957/RS,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 18/03/2014; AgRg no REsp 1.514.976/PR,
Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/6/2016, DJe de 5/8/2016.
IV - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1621558/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado
em 08/02/2018, DJe 14/02/2018)
Assim sendo, as verbas pagas a título de férias gozadas integram o salário-de-contribuição para
fins previdenciários.
DA COMPENSAÇÃO
Quanto às contribuições previdenciárias, deve ser reconhecida a possibilidade de compensação,
após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa
Selic desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção
monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73), com
contribuições previdenciárias (aplicável a restrição prevista no art. 26 da Lei n. 11.457/07),
considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data
anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c
artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621).
Quanto às contribuições destinadas às entidades terceiras, cumpre esclarecer que as recentes
decisões do STJ vêm reconhecendo que as previsões contidas nas instruções normativas RFB nº
900/08 e 1.300/12, em seus artigos 47 e 59, respectivamente, extrapolaram a previsão contida no
artigo 89, caput, da Lei 8.212/91, na medida em que o dispositivo legal apenas reservou à
Secretaria da Receita Federal estipular a forma procedimental da restituição ou compensação,
não lhe conferindo competência para vedar a referida operação.
Observem-se as referidas normas e o precedente do Egrégio STJ:
(Lei nº 8.212) Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único
do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas
a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou
recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil.
(IN/ RFB n. 900/2008) Art. 47. É vedada a compensação pelo sujeito passivo das contribuições
destinadas a outras entidades ou fundos.
(IN/ RFB n. 1.300/2012 ) Art. 59. É vedada a compensação , pelo sujeito passivo, das
contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA.
ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE, AS HORAS EXTRAS E O RESPECTIVO
ADICIONAL. INDÉBITO DECORRENTE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA
TERCEIROS OU FUNDOS. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE.
POSSIBILIDADE. IN'S RFB 900/2008 E 1.300/2012. EXORBITÂNCIA DA FUNÇÃO
REGULAMENTAR. (...) 3. Hipótese em que a sociedade empresária recorrente pretende
compensar créditos oriundos do pagamento indevido de contribuições previdenciárias para
terceiros ou fundos. O Tribunal de origem negou referida pretensão com base nos arts. 47 da IN
RFB 900/2008; e 59 da IN RFB 1.300/2012. 4. As IN's RFB 9000/2008 e 1.300/2012, no lugar de
estabelecerem os termos e condições a que se referem o art. 89, caput, da Lei n. 8.212/91,
simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo. Desse modo, encontram-se eivadas
de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar. 5. Aplicação dos arts.
66 da Lei n. 8.383, de 1991, 39 da Lei n. 9.250, de 1995, e 89 da Lei n. 8.212, de 1991, no
sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) e destinadas a
terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento,
relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observando, contudo, a
limitação constante do art. 170-A do CTN. Inaplicabilidade do art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996 ao
caso, conforme determina o art. 26 da Lei n. 11.457, de 2007. 6. Recurso especial provido em
parte para declarar o direito de a sociedade empresária recorrente compensar as contribuições
previdenciárias para terceiros ou fundos com tributo de mesma espécie e destinação
constitucional. (...) (STJ - REsp: 1498234 RS 2014/0303461-8, Relator: Ministro OG
FERNANDES, Data de Julgamento: 24/02/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe 06/03/2015)
Portanto, o indébito referente às contribuições destinadas a terceiros pode ser objeto de
compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma
espécie e destinação constitucional, observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado e
o demais disposto no presente julgamento.
Em relação à restituição por meio de precatório, a ação mandamental "não é substitutivo de ação
de cobrança" (Súm. 269/STJ), bem como "não produz efeitos patrimoniais em relação a período
pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria." (Súm.
271/STJ). Observe-se:
RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO. COMPENSAÇÃO DE ICMS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL
ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS.
IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL. SÚMULAS 269 E 271/STF. (...) No entanto, o
manejo do mandado de segurança não é adequado para se buscar a produção de efeitos
patrimoniais pretéritos, pois não se presta a substituir ação de cobrança, consoante dicção das
Súmulas 269 e 271 do STF. 3. Agravo interno de Tim Celular S/A a que se nega provimento.
..EMEN:
(AIARMS 201301596789, SÉRGIO KUKINA - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:22/11/2016.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE
SEGURANÇA. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXECUÇÃO POR
MEIO DE PRECATÓRIO. EFEITOS PRETÉRITOS. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. I- O
mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, uma vez que a sentença tem
natureza mandamental - qual seja a constituição de uma ordem à autoridade coatora - natureza
diversa, portanto, de um título executivo judicial, apto à obtenção de restituição por meio de
precatório. II- Impossibilidade do acolhimento da pretensão da agravante concernente ao pedido
de restituição por meio de precatório, após o trânsito em julgado da sentença que declarou o
direito à compensação, em sede administrativa, dos valores recolhidos a título de PIS, nos termos
dos Decretos-Leis nº 2445 e 2449 de 1988. III- Agravo de instrumento desprovido. (TRF-3 - AI:
22627 SP 0022627-56.2012.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO,
Data de Julgamento: 06/02/2014, QUARTA TURMA)
Assim, o referido pleito constitui tutela executiva incompatível com o procedimento da ação de
mandado de segurança e deve ser indeferido.
Diante do exposto,DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de
apelação interposto pela União Federal para afastar a restituição por meio de precatório na
presente ação mandamental e NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte
impetrante, nos termos da fundamentação supra.
É como voto.
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E DE TERCEIROS. FÉRIAS GOZADAS.
HORAS EXTRAS. SALÁRIO MATERNIDADE. INCIDÊNCIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR
MOTIVO DE DOENÇA/ACIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA.
I - Incide contribuição previdenciária patronal, bem como a devida a terceiros sobre os valores
pagos a título de horas extras e seu respectivo adicional (tema/repetitivo STJ nº 687), salário
maternidade (tema/repetitivo STJ nº 739) e férias gozadas. Não incide sobre o terço
constitucional de férias (tema/repetitivo STJ nº 479), aviso prévio indenizado (tema/repetitivo STJ
nº 478) e os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença/acidente (tema/repetitivo
STJ nº 738). Precedentes do STJ e deste Tribunal.
II – Quanto às contribuições previdenciárias, deve ser reconhecida a possibilidade de
compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), com correção monetária mediante
aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro
índice de correção monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do
CPC/73), com contribuições previdenciárias (aplicável a restrição prevista no art. 26 da Lei n.
11.457/07), considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados
em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN
c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621).
III - O indébito referente às contribuições destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação
com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e
destinação constitucional, observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado e o demais
disposto no presente julgamento.
IV - Em relação à restituição por meio de precatório, a ação mandamental "não é substitutivo de
ação de cobrança" (Súm. 269/STJ), bem como "não produz efeitos patrimoniais em relação a
período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial
própria." (Súm. 271/STJ). Assim, o referido pleito constitui tutela executiva incompatível com o
procedimento da ação de mandado de segurança e deve ser indeferido.
V - Remessa e Recurso de apelação da União parcialmente providos. Apelação do contribuinte
desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação
interposto pela União Federal e negar provimento ao recurso de apelação da parte impetrante.,
nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
