TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS (SISTEMA S, INCRA E FNDE). O CONTRIBUINTE QUESTIONA AS CONTRIBUIÇÕES E PEDE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento ao apelo da União e ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta em 29/1/2013 por HM SUPERMERCADOS LTDA. e filiais contra a UNIÃO FEDERAL, visando à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que as obrigue ao recolhimento das contribuições previdenciárias e devidas a terceiros (sistema S - SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, Salário-Educação etc.) incidente sobre os valores de: a) férias gozadas e respectivo terço; b) auxílio-doença no período de 15 dias a partir do afastamento do empregado; c) salário-maternidade; d) adicional de horas extras e de trabalho noturno; e) feriados e folgas trabalhados; e, f) aviso prévio indenizado e reflexo no 13º salário. Requer, ainda, seja declarado seu direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com aplicação da taxa SELIC e sem a restrição do artigo 170-A do CTN.

Valor da causa: R$ 55.500,00.

A sentença proferida em 26/7/2013 pelo magistrado a quo julgou improcedente o pedido quanto à incidência das contribuições sobre folha de salários em razão dos valores pagos a título de férias gozadas, auxílio-doença no período de 15 dias a partir do afastamento do empregado, salário-maternidade e adicionais de hora extra e trabalho noturno; bem como, julgou procedente o pedido especificamente para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora e suas filiais ao recolhimento das contribuições previdenciárias e devidas a terceiros (sistema S - SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, Salário-Educação etc.) incidentes sobre os valores correspondentes a terço constitucional de férias gozadas, feriados e folgas trabalhadas, aviso prévio indenizado e seu reflexo no décimo terceiro salário. Reconheceu ainda o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente em data anterior ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação, com contribuições da mesma espécie, observando-se o art. 170-A, do CTN, atualizado monetariamente pela Taxa SELIC. Ante a sucumbência recíproca, condenou a ré no ressarcimento à autora de metade das custas recolhidas, arcando cada parte com os honorários de seus patronos, a teor do artigo 21 do CPC/73. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme disposto no artigo 475, I, do CPC/73 (fls. 157/163).

A União Federal apelou pleiteando a reforma da sentença (fls. 176/197). Recurso respondido.

Em seu recurso adesivo a parte autora requer a reforma parcial da sentença para afastar a cobrança das contribuições previdenciárias e devidas a terceiros sobre férias gozadas, auxílio doença (primeiros 15 dias a cargo do empregador), salário maternidade de 120 dias e adicional de horas extras e adicional noturno, bem como para declarar a compensabilidade dos valores recolhidos indevidamente (fls. 229/262).

É o relatório.

A questão central tem por escopo delimitar quais das verbas identificadas na inicial têm natureza indenizatória, o que as descaracterizaria como fato gerador das contribuições em tela, à luz do art. 195, I, a, da CF. Vamos a elas:

Aviso-prévio indenizado e reflexos.

Em sede de recursos repetitivos, o STJ reconheceu a natureza indenizatória das verbas em tela (REsp 1230957 - RS):

Férias gozadas e indenizadas.

O art. 142 da CLT impõe que caberá ao trabalhador a percepção da remuneração devida durante o gozo de férias, dispondo expressamente o art. 148 acerca de sua natureza salarial.

Por esse motivo, o STJ tem jurisprudência pacífica quanto à incidência das contribuições sobre a referida verba, já registrando a Colenda Corte que o decidido no RE 1.322.945-DF foi reformado em sede de embargos de declaração, de forma a adequar o julgado à posição remansosa proferida pelo tribunal:

Por seu turno, em não sendo gozadas as férias, caberá indenização no valor da remuneração devida ou em dobro, se não gozadas no período concessivo. A referida verba é expressamente excluída do salário-de-contribuição dada a sua natureza indenizatória (art. 28, § 9º, d, da Lei 8.212/91), fato apontado pela jurisprudência deste Tribunal:

Adicional de Férias (terço constitucional).

Decorrente de expressa norma constitucional (art. 7º, XVII, da CF), o adicional de 1/3 devido pelo gozo de férias anuais, quando indenizado, não integra o salário-de-contribuição por disposição legal expressa (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91).

Porém, o STJ decidiu (REsp 1230957 - RS) pela natureza indenizatória do adicional também quando percebido pelo gozo das férias, em obediência a entendimento do STF de que o adicional "tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, possuindo, portanto, natureza compensatória/indenizatória".

Nesse sentido:

Não obstante o referido entendimento ter sido exarado para contribuições referentes a Regime Próprio Previdenciário, o STJ aplicou-o analogicamente, em atenção ao art. 201, § 11, da CF, pois somente os ganhos habituais incorporados ao salário constituiriam a base de cálculo da contribuição previdenciária. In verbis:

Julgados posteriores apontam que a posição não sofreu alterações:

Auxílio-doença e auxílio-acidente pago pelo empregador.

Previsto nos arts. 59 a 63 da Lei 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado incapacitado para o labor por mais de 15 dias consecutivos. Durante os primeiros 15 dias, incumbirá ao empregador o pagamento (art. 60, §3º), sendo pago o auxílio-doença pelo INSS após esse período.

O STJ já decidiu pelo caráter indenizatório desta verba quando do julgamento em sede de recursos repetitivos (REsp 1230957 - RS), pois o empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, consequentemente, não recebe salário, mas verba de caráter previdenciário do empregador nos 15 primeiros dias de incapacitação. O fato do empregador efetuar o pagamento não desnatura a natureza da verba recebida, mas apenas transfere o encargo do pagamento. In verbis:

A posição continua a ser aplicada pelo órgão superior:

O mesmo se diga quanto ao auxílio-acidente, previsto no art. 86 da Lei 8.213/91, conforme posição do STJ:

Salário-Maternidade.

O salário-maternidade é devido às seguradas por ocasião do parto, adoção ou guarda judicial, cumprindo à empresa efetuar seu pagamento e compensar os valores pagos com as contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários (arts. 72, § 1º).

O STJ tem posição sedimentada sobre a natureza salarial do benefício (REsp 1230957 - RS), asseverando que o fato de não haver prestação de trabalho durante o período do recebimento (licença-maternidade) não autoriza o pensamento em contrário, sob pena de se ampliar a proteção dada sem base legal. In verbis:

O STJ continua a aplicar o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo:

Horas Extras e Adicionais de Insalubridade, Periculosidade e Noturno.

Em sede de recurso repetitivo (REsp 1358281 / SP, MIN. HERMAN BENJAMIN, DJe 05.12.14), a Primeira Seção do STJ sedimentou posição pela natureza remuneratória das horas extras, adicionais noturno e de periculosidade, concluindo pela incidência da contribuição previdenciária.

Nesse sentido, e ampliando o caráter remuneratório ao adicional de insalubridade, por analogia:

Assentada a existência de créditos tributários em favor da autora, a serem atualizados pela Taxa SELIC (art. 89, § 4º, da Lei 8.212/91), cumpre verificar a possibilidade de sua compensação com débitos tributários eventualmente devidos.

O art. 89 da Lei 8.212/91 dispõe que os indébitos oriundos de contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição e de contribuições destinadas a terceiros poderão ser restituídas ou compensadas de acordo com regulamentação a ser instituída pela Receita Federal do Brasil. Por seu turno, o art. 26, par. único da Lei 11.457/06 exclui o sistema previsto no art. 74 da Lei 9.430/96 para as contribuições previdenciárias, impossibilitando sua compensação com tributos de outras espécies também administrados pela Receita Federal.

Seguindo os parâmetros estabelecidos pelas normas legais acima e à sistemática adotada antes da vigência do art. 74 (art. 66 da Lei 8.383/91 c/c art. 39 da Lei 9.250/95), o art. 44 da então vigente IN RFB 900/08 e o art. 56 da IN RFB 1.300/12 preveem a possibilidade de compensação dos créditos de contribuições previdenciárias pagas a maior ou indevidamente com débitos vincendos de mesma espécie.

Porém, em seus arts. 47 e 59, expressamente veda a compensação de contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, instituindo limitação até então não prevista na lei. Por isso, em recente decisão, o STJ entendeu que aqueles dispositivos extrapolaram os limites do poder regulamentar autorizado pelo art. 89, reputando-os ilegais:

A partir deste entendimento, notadamente a Segunda Turma deste Tribunal vem afastando a aplicação da norma infralegal e permitindo a compensação de contribuições a terceiros com débitos de mesma espécie:

Não se desconhece a existência de julgados em contrário (AMS 00001701620154036114 / TRF3 - PRIMEIRA TURMA / DES. FED. WILSON ZAUHY / e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/10/2016, APELREEX 00071318320134036100 / TRF3 - PRIMEIRA TURMA / DES. FED. WILSON ZAUHY / e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/10/2016), mas o teor do art. 89 somente admite a regulamentação do procedimento de compensação a ser adotado pelo contribuinte quando detentor de créditos provenientes de contribuições previdenciárias, em substituição e destinadas a terceiros - não a supressão de uma dessas hipóteses. Logo, deve-se admitir a compensação dos respectivos créditos com débitos tributários de mesma espécie, nos moldes estipulados para as contribuições previdenciárias.

Pelo exposto, dou parcial provimento à apelação do autor e nego provimento ao apelo da União e ao reexame necessário.

É como voto.