Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0011573-72.2016.4.03.6105
Relator(a)
Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
08/04/2021
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/04/2021
Ementa
E M E N T A
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE
DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE.TERÇO CONSTITUCIONAL DE
FÉRIAS. APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. De início, anote-se que, no caso dos autos, a parte embargante formulou alegações genéricas
de ilegalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias integrantes
do salário de seus empregados, porém não trouxe qualquer indício de que tenham sido lançado
nas CDAs nºs 36.406.060-3 e 37.242.003-6 débitos decorrentes da incidência desta contribuição
sobre tais verbas. Nesses casos, a Turma vem adotando o entendimento de que, não obstante o
reconhecimento jurisprudencial acerca da inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre
algumas das verbas trabalhistas apontadas pela parte embargante, não se está diante de uma
ação com pedido declaratório de inexistência de relação jurídico-tributária. Os embargos à
execução fiscal não têm natureza declarativa, mas constitutiva negativa, por meio da qual o
executado pretende desconstituir o crédito cobrado. Logo, mais do que sustentar um direito em
tese, cabe ao embargante comprovar objetivamente a violação do direito no título exequendo. E,
nestes termos, a Turma vem concluindo pela improcedência dos pedidos - genéricos - de
exclusão de valores referentes à suposta incidência de contribuição previdenciária sobre verbas
indenizatórias integrantes do salário de empregados. Todavia, considerando que, no caso dos
autos, a sentença julgou o pedido parcialmente procedente, a União não alegou essa questão em
suas razões recursais, não há remessa oficial em favor da União e vigora a vedação à reformatio
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
in pejus, não é possível a mera reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos com
fundamento nos argumentos acima expostos. Com essa ressalva e considerando que a União
reconhece, implicitamente, a alegada cobrança sobre as verbas, passa-se à apreciação.
2. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC,
sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos a título de importância
paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014).
3. A orientação no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores
pagos a título de terço constitucional de férias constituía entendimento consolidado na
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A Corte Superior assentou, em diversos
precedentes, que o adicional de férias possui natureza indenizatória e não constitui ganho
habitual do empregado, havendo tal entendimento se consolidado em julgamento submetido à
sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe 18/03/2014), cuja ratio decidendi passou, assim, a ser dotada de eficácia vinculante. Não
obstante, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, decidiu ser constitucional a cobrança
da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. No
julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020), a Suprema Corte,
por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária
patronal sobre a referida verba, sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo
empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter
remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da contribuição. Mostra-se de rigor,
portanto, o reconhecimento da constitucionalidade da contribuição social incidente sobre o valor
satisfeito a título de terço constitucional de férias gozadas, em observância aos termos da tese
fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 985 – RE
1.072.485/PR).
4. A União reconhece o pedido em relação à incidência da contribuição patronal sobre o aviso
prévio indenizado, porém ressalva a incidência sobre as contribuições de terceiros e sobre o seu
reflexo no 13º salário. A primeira questão (contribuições de terceiros) é estranha aos autos. Nas
CDAs nºs 36.406.060-3 e 37.242.003-6 consta apenas o lançamento de contribuição
previdenciária patronal e referente a contribuintes individuais (descontados pela cooperativa de
trabalho), não havendo menção a contribuições de terceiros. A segunda questão (reflexo no 13º
salário) foi analisada no julgamento dos embargos de declaração, sendo que entendeu o
Magistrado que “incide contribuição previdenciária em relação ao décimo terceiro salário
proporcional ao aviso prévio” (Id. 145014460). Assim, não há interesse recursal da União em
relação a essa questão.
5. Apelação da União parcialmente provida para declarar a exigibilidade da contribuição social
incidente sobre o terço constitucional de férias.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0011573-72.2016.4.03.6105
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SIBRA INFORMATICA E SERVICOS LTDA - EPP
Advogados do(a) APELADO: ANA CAROLINA SCOPIN CHARNET - SP208989-A, RAFAEL
AGOSTINELLI MENDES - SP209974-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0011573-72.2016.4.03.6105
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SIBRA INFORMATICA E SERVICOS LTDA - EPP
Advogados do(a) APELADO: ANA CAROLINA SCOPIN CHARNET - SP208989-A, RAFAEL
AGOSTINELLI MENDES - SP209974-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta pela União Federal (Fazenda Nacional) contra a sentença que,
nos autos dos embargos à execução fiscal opostos por Sibra Informática e Serviços Ltda.
objetivando a extinção da execução fiscal, por nulidade das CDAs e indevida incidência indevida
de contribuição sobre verbas indenizatórias (a saber: (1) aviso prévio indenizado e parcela
correspondente ao 13º salário proporcional; (2) terço constitucional de férias; (3) auxilio doença;
(4) férias gozadas; (5) salário maternidade, e (6), adicional de insalubridade e periculosidade),
jugou parcialmente procedente o pedido para “reconhecer a não incidência de contribuição
previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias, sobre férias vencidas e proporcionais
indenizadas, 15 primeiros dias de afastamento de auxílio doença/acidente e aviso prévio
indenizado, e, quanto aos demais pedidos, rejeito integralmente a pretensão do embargante,
razão pela qual julgo o feito no mérito nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo
Civil, mantendo a constrição consolidada nos autos principais. Custas na forma da lei. Condeno o
embargante em honorários advocatícios, que arbitro em 10% incidente sobre o valor
remanescente nos autos principais, excluídos os montantes atinentes às verbas arroladas no
dispositivo da presente decisão, nos termos do art. 85 do CPC. Condeno o embargado ao
adimplemento de honorários advocatícios no montante de 10% das verbas reconhecidas como
inexigíveis”.
Em suas razões recursais, a União sustenta a constitucionalidade e legalidade da incidência da
contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias e os valores pagos nos 15
primeiros dias de afastamento por auxílio doença ou auxílio acidente. Reconhece o pedido em
relação à incidência da contribuição patronal sobre o aviso prévio indenizado, ressalvado o seu
reflexo no 13º salário e as contribuições de terceiros.
Com as contrarrazões da parte embargante, subiram os autos a esta Corte Regional.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0011573-72.2016.4.03.6105
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SIBRA INFORMATICA E SERVICOS LTDA - EPP
Advogados do(a) APELADO: ANA CAROLINA SCOPIN CHARNET - SP208989-A, RAFAEL
AGOSTINELLI MENDES - SP209974-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):
Da admissibilidade do recurso
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise.
Da contribuição social sobre a folha de salários
De início, anote-se que, no caso dos autos, a parte embargante formulou alegações genéricas de
ilegalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias integrantes do
salário de seus empregados, porém não trouxe qualquer indício de que tenham sido lançado nas
CDAs nºs 36.406.060-3 e 37.242.003-6 débitos decorrentes da incidência desta contribuição
sobre tais verbas.
Nesses casos, a Turma vem adotando o entendimento de que, não obstante o reconhecimento
jurisprudencial acerca da inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre algumas das verbas
trabalhistas apontadas pela parte embargante, não se está diante de uma ação com pedido
declaratório de inexistência de relação jurídico-tributária.
Deste modo, é improfícuo à parte embargante embasar sua fundamentação tão somente na
legalidade ou inconstitucionalidade da exação sobre determinadas verbas se não comprovar
minimamente que, no feito executivo, houve tal incidência.
Os embargos à execução fiscal não têm natureza declarativa, mas constitutiva negativa, por meio
da qual o executado pretende desconstituir o crédito cobrado. Logo, mais do que sustentar um
direito em tese, cabe ao embargante comprovar objetivamente a violação do direito no título
exequendo.
A propósito, ao contrário das alegações da apelante, tal comprovação não depende
exclusivamente de prova técnica. A embargante tem em seu poder todos os documentos fiscais
essenciais – ou deveria ter - para comprovar que a execução fiscal se pauta na cobrança de
contribuição previdenciária incidentes sobre verbas não remuneratórias, sobretudo porque a
execução se baseia em declaração entregue pelo contribuinte.
E, nestes termos, a Turma vem concluindo pela improcedência dos pedidos - genéricos - de
exclusão de valores referentes à suposta incidência de contribuição previdenciária sobre verbas
indenizatórias integrantes do salário de empregados.
Todavia, considerando que, no caso dos autos, a sentença julgou o pedido parcialmente
procedente, a União não alegou essa questão em suas razões recursais, não há remessa oficial
em favor da União e vigora a vedação à reformatio in pejus, não é possível a mera reforma da
sentença para julgar improcedentes os pedidos com fundamento nos argumentos acima
expostos.
Com essa ressalva e considerando que a União reconhece, implicitamente, a alegada cobrança
sobre as verbas, passa-se à apreciação.
Pois bem.
O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de
financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
Na redação original do dispositivo, anterior à EC n. 20/98, a contribuição em tela podia incidir
apenas sobre a folha de salários. Vê-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência
constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas
verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à
empresa.
O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei
n. 8.212/91:
“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no
art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a
qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe
prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as
gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou
acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de
26/11/99).”
Claramente, portanto, busca-se excluir a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas
de natureza indenizatória. Tanto é assim, que a tentativa de impor a tributação das parcelas
indenizatórias, levada a cabo com a edição da MP n. 1.523-7 e da MP n. 1.596-14, restou
completamente afastada pelo STF no julgamento da ADIN n. 1.659-6/DF, bem como pelo veto ao
§ 2º, do artigo 22 e ao item 'b', do § 8º, do artigo 28, ambos da Lei n. 8.212/91, dispositivos
incluídos pela Lei n. 9.528/97.
Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não
pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica
de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição
social em causa.
Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente
O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do
CPC/1973, sobre a incidência, ou não, de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo
empregador a título de terço constitucional de férias, salário-maternidade, aviso prévio indenizado
e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE;
AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie,
DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou
entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da
LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005".
No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do
CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º,
da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art.
150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de
contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 -
redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias
gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho
habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição
previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp
957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das
Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das
Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a
contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por
empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social
(pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus
beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada,
tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de
quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período
de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser
amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor
recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência
(maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu
salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o
art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado
salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no
Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a
incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A
Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em
direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao
salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente
ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para
assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título
de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e,
desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente
sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na
jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp
572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma,
Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ
de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no
REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR,
1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de
afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o
art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade , o salário paternidade constitui ônus da
empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba
de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário
paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença
remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de
9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada
ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias
pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à
disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT
estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que,
sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida
antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito
aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no
seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de
aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que
não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na
Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como
se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não
retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado,
no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição
do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância
de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na
doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes:
REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp
1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp
1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp
1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp
1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do
afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do
seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não
obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é
destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos
ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo
empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ
firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os
primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de
natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira,
DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp
836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em
consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas
manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido,
apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço
constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não
provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ. (...). (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE
18/03/2014)
Assim, na esteira do julgado, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do artigo
543-C do CPC/1973, é inexigível a exação sobre as verbas pagas a título de terço constitucional
de férias, aviso prévio indenizado e nos primeiros quinze dias que antecedem a concessão de
auxílio-doença/acidente. Já em relação aos valores pagos a título de salário maternidade e salário
paternidade, há incidência de contribuição previdenciária.
Cumpre observar que no Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal deliberou sobre o alcance da expressão "folha de salários" para fins de instituição de
contribuição social sobre o total das remunerações (repercussão geral do Tema 20), fixando a
seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do
empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".
No entanto, o Recurso Extraordinário nº 565.160/SC não abarcou a discussão sobre a natureza
jurídica das verbas questionadas (se remuneratórias ou indenizatórias). Restou consignado no
julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, a teor dos fundamentos dos Exmos.
Ministros, que a análise sobre a natureza jurídica das rubricas não cabe ao STF, por se tratar de
matéria adstrita ao âmbito infraconstitucional. Se não, vejamos excertos dos votos dos Eminentes
Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Edson Fachin, respectivamente:
"Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória
de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente
vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este colegiado a
interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é
possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade
laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador
e consequente interpretação do conceito de "folha de salários"
"Dessa forma, não se busca aqui definir, individualmente, a natureza das verbas ou, mais
importante se foram pagas com habitualidade ou eventualidade, e quais delas estão habilitadas
ou não para compor a base de cálculo da contribuição. Isso, na esteira da jurisprudência desta
Corte, é matéria de índole infraconstitucional. De toda sorte, penso que não há aqui nenhuma
incompatibilidade desse entendimento expressado pelo Tribunal em diversos julgados, e ao qual
me filio, com o que estamos decidindo agora no presente caso. Embora guardem relação, penso
que são situações distintas e, de todo modo, fato é que tal análise sobre a natureza jurídica de
cada verba não é objetivo do acórdão que reconheceu a repercussão geral do tema."
"No tocante à segunda distinção proposta entre parcelas de natureza remuneratória e
indenizatória, entende-se que essa matéria não desafia a via do apelo extremo, pois inexiste um
conceito constitucionalizado de renda ou indenização. A esse respeito, veja-se que o Poder
Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos casos em que os ganhos habituais do
empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o
disposto no art. 201, §11, da Constituição da República.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado iterativamente pela
infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para
fins de tributação, seja por contribuição previdenciária, seja por imposto de renda."
Nesse sentido também o aresto emanado do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL.
MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES
1. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser de índole infraconstitucional a discussão da
natureza da verba (remuneratória ou indenizatória) para fins de incidência de tributo. 2. Nos
termos do art.85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada
anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º,
do CPC/2015.
(RE-AgR 967780, ROBERTO BARROSO, STF.)
Outrossim, oportuno consignar que ao tratar da contribuição social em causa, estão excluídas de
sua incidência as verbas indenizatórias. Neste sentido, trago à baila o escólio da Exma. Ministra
Cármen Lúcia, quando do julgamento do aludido Recurso Extraordinário nº 565.160/SC:
"Ao tratar, em sede doutrinária, do conceito de salário extraído do art. 195, inc. I, al. a, da
Constituição da República, Leandro Paulsen defende a necessidade de ser essa norma
constitucional interpretada em conjunto com o § 11 do art. 201 da Constituição, para
compreender, mesmo antes do advento da Emenda Constitucional n. 20/1998, "os ganhos
habituais do empregado a qualquer título", com exclusão apenas das vantagens consideradas de
natureza indenizatória (PAULSEN, Leandro; VELLOSO, Andrei Pitten. Contribuições: teoria geral,
contribuições em espécie. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 125-
126"
"Consideradas as expressões postas na Constituição da República ao tratar da contribuição
social, não se pode admitir que sua incidência se dê sobre verbas de natureza indenizatória, pois
essas não estão abrangidas pelas expressões "folha de salários e demais rendimentos do
trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço (...)" ou
"ganhos habituais do empregado, a qualquer título". Se a finalidade das verbas indenizatórias é a
simples recomposição do patrimônio do empregado, não há como enquadrá-las como salário,
rendimentos ou ganhos."
Infere-se, portanto, que o caráter habitual do pagamento, por si só, não é elemento suficiente
para determinar a incidência da contribuição previdenciária, sendo imprescindível a análise, no
âmbito infraconstitucional, acerca da natureza jurídica de cada uma das verbas discutidas.
Assim, não há relação de prejudicialidade entre a tese exarada pelo STF no RE nº 565.160/SC e
o Recurso Especial nº 1.230.957/RS que, afetado à sistemática dos recursos repetitivos,
reconheceu a natureza indenizatória das verbas pagas a título de terço constitucional de férias,
aviso prévio indenizado e nos quinze primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-
doença/acidente.
A propósito, vale mencionar o recente aresto emanado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA
EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe de 18.3.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação
no sentido de que não incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre o terço constitucional de
férias, ainda que gozadas.
2. No julgamento do RE 565.160, o STF concluiu que: "A contribuição social, a cargo do
empregador, incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à
Emenda Constitucional nº 20 de 1998." No referido julgado, a Suprema Corte ratificou a
orientação do STJ no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais de
periculosidade, insalubridade e noturno. Contudo, a verba terço constitucional de férias não foi
objeto de discussão naquele recurso.
3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, analisar eventual
contrariedade a preceito contido na CF/88, nem tampouco uniformizar a interpretação de matéria
constitucional, ainda que para fins de prequestionamento.
4. Agravo interno não provido. ..EMEN: (AIRESP 201701256077, MAURO CAMPBELL
MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:17/10/2017 ..DTPB:.) - g.n.
Terço constitucional de férias
A orientação no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a
título de terço constitucional de férias constituía entendimento consolidado na jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça. A Corte Superior assentou, em diversos precedentes, que o
adicional de férias possui natureza indenizatória e não constitui ganho habitual do empregado,
havendo tal entendimento se consolidado em julgamento submetido à sistemática dos recursos
repetitivos (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014), cuja ratio
decidendi passou, assim, a ser dotada de eficácia vinculante.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, decidiu ser constitucional a
cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de
férias. No julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020), a
Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição
previdenciária patronal sobre a referida verba, sob o fundamento de que a totalidade do valor
percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de
habitualidade e de caráter remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da
contribuição.
Mostra-se de rigor, portanto, o reconhecimento da constitucionalidade da contribuição social
incidente sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias gozadas, em observância
aos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema
985 – RE 1.072.485/PR).
Aviso prévio indenizado
A União reconhece o pedido em relação à incidência da contribuição patronal sobre o aviso prévio
indenizado, porém ressalva a incidência sobre as contribuições de terceiros e sobre o seu reflexo
no 13º salário.
A primeira questão (contribuições de terceiros) é estranha aos autos.
Nas CDAs nºs 36.406.060-3 e 37.242.003-6 consta apenas o lançamento de contribuição
previdenciária patronal e referente a contribuintes individuais (descontados pela cooperativa de
trabalho), não havendo menção a contribuições de terceiros.
A segunda questão (reflexo no 13º salário) foi analisada no julgamento dos embargos de
declaração, sendo que entendeu o Magistrado que “incide contribuição previdenciária em relação
ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio” (Id. 145014460).
Assim, não há interesse recursal da União em relação a essa questão.
Da sucumbência
Persiste a sucumbência recíproca, devendo ser mantida a distribuição de honorários realizada na
sentença com fulcro no critério do proveito econômico obtido por cada uma das partes.
Dos honorários recursais
Deixo de aplicar o disposto no §11º do artigo 85 do CPC/2015, tendo em vista que o parcial
provimento do apelo.
Dispositivo
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da União para declarar a exigibilidade da
contribuição social incidente sobre o terço constitucional de férias.
É como voto.
E M E N T A
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE
DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE.TERÇO CONSTITUCIONAL DE
FÉRIAS. APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. De início, anote-se que, no caso dos autos, a parte embargante formulou alegações genéricas
de ilegalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias integrantes
do salário de seus empregados, porém não trouxe qualquer indício de que tenham sido lançado
nas CDAs nºs 36.406.060-3 e 37.242.003-6 débitos decorrentes da incidência desta contribuição
sobre tais verbas. Nesses casos, a Turma vem adotando o entendimento de que, não obstante o
reconhecimento jurisprudencial acerca da inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre
algumas das verbas trabalhistas apontadas pela parte embargante, não se está diante de uma
ação com pedido declaratório de inexistência de relação jurídico-tributária. Os embargos à
execução fiscal não têm natureza declarativa, mas constitutiva negativa, por meio da qual o
executado pretende desconstituir o crédito cobrado. Logo, mais do que sustentar um direito em
tese, cabe ao embargante comprovar objetivamente a violação do direito no título exequendo. E,
nestes termos, a Turma vem concluindo pela improcedência dos pedidos - genéricos - de
exclusão de valores referentes à suposta incidência de contribuição previdenciária sobre verbas
indenizatórias integrantes do salário de empregados. Todavia, considerando que, no caso dos
autos, a sentença julgou o pedido parcialmente procedente, a União não alegou essa questão em
suas razões recursais, não há remessa oficial em favor da União e vigora a vedação à reformatio
in pejus, não é possível a mera reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos com
fundamento nos argumentos acima expostos. Com essa ressalva e considerando que a União
reconhece, implicitamente, a alegada cobrança sobre as verbas, passa-se à apreciação.
2. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC,
sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos a título de importância
paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014).
3. A orientação no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores
pagos a título de terço constitucional de férias constituía entendimento consolidado na
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A Corte Superior assentou, em diversos
precedentes, que o adicional de férias possui natureza indenizatória e não constitui ganho
habitual do empregado, havendo tal entendimento se consolidado em julgamento submetido à
sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe 18/03/2014), cuja ratio decidendi passou, assim, a ser dotada de eficácia vinculante. Não
obstante, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, decidiu ser constitucional a cobrança
da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. No
julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020), a Suprema Corte,
por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária
patronal sobre a referida verba, sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo
empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter
remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da contribuição. Mostra-se de rigor,
portanto, o reconhecimento da constitucionalidade da contribuição social incidente sobre o valor
satisfeito a título de terço constitucional de férias gozadas, em observância aos termos da tese
fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 985 – RE
1.072.485/PR).
4. A União reconhece o pedido em relação à incidência da contribuição patronal sobre o aviso
prévio indenizado, porém ressalva a incidência sobre as contribuições de terceiros e sobre o seu
reflexo no 13º salário. A primeira questão (contribuições de terceiros) é estranha aos autos. Nas
CDAs nºs 36.406.060-3 e 37.242.003-6 consta apenas o lançamento de contribuição
previdenciária patronal e referente a contribuintes individuais (descontados pela cooperativa de
trabalho), não havendo menção a contribuições de terceiros. A segunda questão (reflexo no 13º
salário) foi analisada no julgamento dos embargos de declaração, sendo que entendeu o
Magistrado que “incide contribuição previdenciária em relação ao décimo terceiro salário
proporcional ao aviso prévio” (Id. 145014460). Assim, não há interesse recursal da União em
relação a essa questão.
5. Apelação da União parcialmente provida para declarar a exigibilidade da contribuição social
incidente sobre o terço constitucional de férias. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por
unanimidade, deu parcial provimento à apelação da União para declarar a exigibilidade da
contribuição social incidente sobre o terço constitucional de férias, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA