Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5028099-35.2021.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO
Órgão Julgador
3ª Turma
Data do Julgamento
04/02/2022
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 07/02/2022
Ementa
E M E N T A
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. SISTEMA S. LIMITE DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. SESI/SENAI.
LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. CONVÊNIO. CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA.
LEGITIMIDADE AD CAUSAM . POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
1. Como regra, há entendimento sedimentado de que as entidades do sistema "S" não possuem
legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a eles destinada
incidente sobre determinadas verbas, uma vez que inexiste qualquer vínculo jurídico com o
contribuinte e são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União as tarefas
de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das 'contribuições destinadas a terceiros'
incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007
2. Além disso, não cabe intervenção de terceiro em mandado de segurança, inclusive para efeito
de interposição de recurso na condição de terceiro prejudicado. A Lei n. 12.016 de 2009 admite
apenas a formação de litisconsórcio, excluindo logicamente as demais formas de ampliação
subjetiva da lide (artigo 24).
3. Ocorre que, no caso concreto, está configurada situação sui generis.
4. Há Convênio firmado entre a agravada MERITOR DO BRASIL SISTEMAS AUTOMOTIVOS
LTDA. com o SESI e o SENAI para permitir a arrecadação direta dos tributos a eles destinados. É
o que se extrai do Termo de Cooperação Técnica e Financeira, fundamentado no Decreto nº
494/62 em relação ao SENAI (ID 98285692 dos autos originários), e no art. 3º do Decreto-Lei nº
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
9.403/46, com relação ao SESI (ID 98285699 dos autos originários).
5. A Receita Federal já previu tal hipótese nas Instruções Normativas nº 971/2009, artigo 111, e
Instrução Normativa 1717/2017, artigo 5º.
6. Portanto, é correto afirmar que o SESI e o SENAI, no caso em que firma convênio para
arrecadação direta, tem capacidade tributária ativa.
7. Assim, há de se verificar que, para possuir legitimidade passiva em ação de repetição de
indébito, a entidade deve ser sujeito ativo da obrigação tributária (arrecadação e fiscalização), ou
seja, possuir a capacidade tributária ativa.
8. Avaliando a particularidade do caso concreto, conclui-se que o pedido formulado pelo SENAI e
SESI merece ser, excepcionalmente, parcialmente acolhido, reconhecendo-se a legitimidade
passiva ad causam destas entidades.
9. Agravo de instrumento provido.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5028099-35.2021.4.03.0000
RELATOR:Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
AGRAVANTE: SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, SERVICO NACIONAL DE
APRENDIZAGEM INDUSTRIAL
Advogado do(a) AGRAVANTE: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA -
SP154087-A
Advogado do(a) AGRAVANTE: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA -
SP154087-A
AGRAVADO: MERITOR DO BRASIL SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA.
Advogado do(a) AGRAVADO: CELSO BOTELHO DE MORAES - SP22207-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5028099-35.2021.4.03.0000
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AGRAVANTE: SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, SERVICO NACIONAL DE
APRENDIZAGEM INDUSTRIAL
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SP154087-A
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA – SESI e
SERVIÇO NACIONAL DE APREN DIZAGEM INDÚSTRIA – SENAI contra a r. decisão que
inadmitiu o ingresso das agravantes no polo passivo de mandado de segurança impetrado por
MERITOR DO BRASIL SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA. contra o Delegado da Delegacia da
Receita Federal de Osasco – SP, com a finalidade de determinar o recolhimento das
contribuição destinadas às terceiras entidades com as respectivas bases de cálculo limitadas a
20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, nos termos do parágrafo único do
artigo 4º da Lei nº 6.950/81
As agravantes alegam, preliminarmente, possuir interesses econômico e jurídico que justificam
seu ingresso no feito como litisconsortes passivos ou, ao menos, como assistentes
litisconsorciais (artigo 124 do NCPC) ou assistentes simples da União Federal por força de
substituição processual (artigo 18, parágrafo único, do CPC).
Sustentam a possibilidade da medida porque recebem produto da arrecadação de parte das
contribuições destinadas às terceiras entidades (possuem direito ao crédito proveniente do
produto da arrecadação do tributo.), amparando o pedido de legitimação na defesa de seus
interesses no deslinde da causa.
Além disso, narram haver convênio firmado, possibilitando a arrecadação direta das
contribuições a eles destinadas.
Não foi oferecida contraminuta.
É o relatório.
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APRENDIZAGEM INDUSTRIAL
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SP154087-A
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AGRAVADO: MERITOR DO BRASIL SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA.
Advogado do(a) AGRAVADO: CELSO BOTELHO DE MORAES - SP22207-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Como regra, há entendimento sedimentado de que as entidades do sistema "S" não possuem
legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a eles destinada
incidente sobre determinadas verbas, uma vez que inexiste qualquer vínculo jurídico com o
contribuinte e são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União as tarefas
de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das 'contribuições destinadas a terceiros'
incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007.
Referido entendimento está consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai
do EResp 1.619.954, julgado pela 1ª Seção.
PROCESSUAL CIVIL, FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS.
DESTINAÇÃO DO PRODUTO. SUBVENÇÃO ECONÔMICA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD
CAUSAM. LITISCONSÓRCIO. INEXISTÊNCIA.
1. O ente federado detentor da competência tributária e aquele a quem é atribuído o produto da
arrecadação de tributo, bem como as autarquias e entidades às quais foram delegadas a
capacidade tributária ativa, têm, em princípio, legitimidade passiva ad causam para as ações
declaratórias e/ou condenatórias referentes à relação jurídico-tributária.
2. Na capacidade tributária ativa, há arrecadação do próprio tributo, o qual ingressa, nessa
qualidade, no caixa da pessoa jurídica.
3. Arrecadado o tributo e, posteriormente, destinado seu produto a um terceiro, há espécie de
subvenção.
4. A constatação efetiva da legitimidade passiva deve ser aferida caso a caso, conforme a
causa de pedir e o contexto normativo em que se apoia a relação de direito material invocada
na ação pela parte autora.
5. Hipótese em que não se verifica a legitimidade dos serviços sociais autônomos para
constarem no polo passivo de ações judiciais em que são partes o contribuinte e o/a
INSS/União Federal e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de
indébito, porquanto aqueles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção
econômica.
6. Embargos de divergência providos para declarar a ilegitimidade passiva ad causam do
SEBRAE e da APEX e, por decorrência do efeito expansivo, da ABDI.
(EREsp 1619954/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
10/04/2019, DJe 16/04/2019)
Entende-se que há interesse reflexo ou meramente econômico que não outorga a tais entidades
legitimidade para ingressar como parte no feito.
Além disso, não cabe intervenção de terceiro em mandado de segurança, inclusive para efeito
de interposição de recurso na condição de terceiro prejudicado. A Lei n. 12.016 de 2009 admite
apenas a formação de litisconsórcio, excluindo logicamente as demais formas de ampliação
subjetiva da lide (artigo 24).
Se não bastasse a vedação legal expressa, a inadmissibilidade provém da própria principiologia
do mandado de segurança. Enquanto ação constitucional de tramitação célere, a intervenção
de terceiros retardaria o procedimento, com a inclusão de questões que extrapolariam o objeto
da lide e gerariam incidentes inapropriados para a simplificação do rito – petição inicial,
informações, parecer do MP e sentença.
O Supremo Tribunal Federal tem decidido desse modo (MS 32074, Primeira Turma, DJ
05.11.2014).
Ocorre que, no caso concreto, está configurada situação sui generis.
Há Convênio firmado entre a agravada MERITOR DO BRASIL SISTEMAS AUTOMOTIVOS
LTDA. com o SESI e o SENAI para permitir a arrecadação direta dos tributos a eles destinados.
É o que se extrai do Termo de Cooperação Técnica e Financeira, fundamentado no Decreto nº
494/62 em relação ao SENAI (ID 98285692 dos autos originários), e no art. 3º do Decreto-Lei nº
9.403/46, com relação ao SESI (ID 98285699 dos autos originários), a seguir reproduzidos:
Decreto nº 494/62:
“Art. 50. Visando ao atendimento de situações especiais, determinadas emprêsas poderão
recolher as suas contribuições diretamente aos cofres do SENAI.”
CLAUSULA TERCEIRA
A EMPRESA obriga-se a recolher mensalmente, na forma da lei, diretamente ao SENAI, a
contribuição compulsória sobre a folha de salário por ela devida, referente a todos os seus
atuais e futuros estabelecimentos, locados neste estado. (Grifei)
Decreto nº 57.375/65
“Art. 49. A arrecadação das contribuições devidas ao SESI será feita pelo instituto ou caixa de
pensões e aposentadoria a que estiver filiada a empresa contribuinte, concomitantemente com
as contribuições da previdência social. (...)
§2º. Em face de circunstâncias especiais, as empresas que nelas se encontrarem poderão
recolher as suas contribuições diretamente aoSESI, mediante autorização do Departamento
Nacional, comunicada ao órgão previdenciário competente.”
CLAUSULA TERCEIRA
A EMPRESA obriga-se a recolher mensalmente, na forma da lei, diretamente ao SESI,a
contribuição compulsória sobre a folha de salário por ela devida, referente a todos os seus
atuais e futuros estabelecimentos, locados neste estado. (Grifei)
A Receita Federal já previu tal hipótese nas Instruções Normativas nº 971/2009, artigo 111, e
Instrução Normativa 1717/2017, artigo 5º, verbis:
Art. 111. A arrecadação da contribuição destinada a terceiros compete à RFB, que o faz
juntamente com as devidas à Previdência Social.
§ 1º O recolhimento pode ser feito diretamente à entidade ou fundo, se houver previsão legal,
mediante convênio celebrado entre um ou outro e a empresa contribuinte.
Art. 5º Compete à RFB efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou
fundos, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio.
Portanto, é correto afirmar que o SESI e o SENAI, no caso em que firma convênio para
arrecadação direta, tem capacidade tributária ativa.
A E. Ministra Assusete Magalhães, por ocasião do julgamento do EREsp 1619954 / SC Superior
Tribunal de Justiça, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos, revela, em seu voto-vista, a
particularidade que se aplica ao caso dos autos. O caso paradigma versou sobre a legitimidade
do SEBRAE, APEX E ABDI para figurar, juntamente com a União Federal, como litisconsortes
passivos em ação ordinária de repetição de indébito movida por contribuinte.
Na fundamentação de seu voto-vista, a eminente Ministra tece algumas ponderações, que
valem transcrição a título exemplificativo e extensíveis ao caso vertente:
(..)
“Considerando-se que, de acordo com as disposições normativas atualmente em vigor, a
restituição de contribuições destinadas a terceiros, nas hipóteses de pagamento ou
recolhimento indevido ou maior que o devido, ocorre nos termos e condições estabelecidos pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil, e levando-se em consideração, ainda, que compete à
Receita Federal do Brasil efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou
fundos, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio, impõe-se a
conclusão de que, em ação judicial que contenha pedido de restituição ou compensação de
contribuições de terceiros, arrecadadas pela Receita Federal do Brasil, a União possui
legitimidade exclusiva para figurar no polo passivo da demanda, não havendo que se falar em
litisconsórcio passivo dos três serviços sociais autônomos, envolvidos no presente feito. Com
efeito, após o advento da Lei 11.457/2007, a União passou a ter legitimidade exclusiva para
responder às ações que visam a declaração de inexigibilidade de contribuições de terceiros,
assim como a restituição e/ou compensação de valores recolhidos, a esse título, supostamente
de modo indevido ou a maior, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante
convênio.
(...)
Nos termos do art. 119 do CTN, "sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito
público, titular da competência para exigir o seu cumprimento". Na exegese desse dispositivo
legal em conformidade com os arts. 8º, IV, parte final, 70, parágrafo único, e 240 da
Constituição Federal e de acordo, ainda, com a Súmula 396 do STJ ("A Confederação Nacional
da Agricultura tem legitimidade ativa para a cobrança da contribuição sindical rural"), é correto
afirmar que, em princípio, pessoas jurídicas de direito privado – como as entidades sindicais e
outras entidades paraestatais – também podem assumir a posição de sujeito ativo de obrigação
tributária.”
Mais adiante, ao complementar o raciocínio, prossegue:
“Entretanto, diversamente do que ficou consignado nos acórdãos embargados, a Lei
11.457/2007 – que criou a "Super Receita" e transferiu, para a Secretaria da Receita Federal do
Brasil, as atividades de tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das
contribuições de terceiros –, mostra-se relevante para a definição do sujeito passivo da ação de
repetição de indébito, pois as três mencionadas entidades, beneficiárias das referidas
contribuições, não possuem capacidade tributária ativa, o que afasta a sua legitimidade passiva
ad causam, de modo que a orientação adotada nos acórdãos embargados merece, a meu ver,
ser superada, para fazer prevalecer o entendimento mais recente de ambas as Turmas desta
Primeira Seção, proclamado nos seguintes precedentes (...)”
(...)
Conquanto os acórdãos embargados citem dois precedentes de minha relatoria, de 2015, que
admitem a legitimidade passiva do FNDE, ao lado da União, em ação de repetição de
contribuição para o salário-educação, reexaminando detidamente o assunto, à luz da Lei
11.457, de 16/03/2007, e de toda a legislação que rege a matéria, especialmente as Instruções
Normativas RFB 900/2008 e 1.300/2012, já revogadas, e a vigente Instrução Normativa RFB
1.717/2017 – que dispõem no sentido de que "compete à RFB efetuar a Documento: 1773727 -
Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/04/2019 Página 60 de 8 Superior Tribunal de
Justiça restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos, exceto nos casos de
arrecadação direta, realizada mediante convênio –, reconsidero minha posição, aliás, hoje já
superada pela mais recente jurisprudência da própria Segunda Turma, sobre a matéria.
Destaco, por derradeiro, que as conclusões do presente voto-vista não se podem aplicar a toda
e qualquer contribuição devida a terceiros, mesmo porque o § 3º do art. 2º da Lei 11.457/2007
inclui, nas atribuições do seu art. 2º, exclusivamente as contribuições devidas a terceiros "cuja
base de cálculo seja a mesma das que incidem sobre a remuneração paga, devida ou creditada
a segurados do Regime Geral de Previdência Social ou instituídas sobre outras bases a título
de substituição"
Assim, há de se verificar que, para possuir legitimidade passiva em ação de repetição de
indébito, a entidade deve ser sujeito ativo da obrigação tributária (arrecadação e fiscalização),
ou seja, possuir a capacidade tributária ativa.
Neste sentido, cito precedente desta Corte Regional.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES AO FNDE, INCRA, SEBRAE, SESI E
SENAI. LEI 11.457/2007. ILEGITIMIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO
PRIVADO. EXCEÇÃO DO ART. 5º DA IN RFB 1.717/2017.
1. Decisão agravada proferida em mandado de segurança versando sobre Contribuições
destinadas a terceiros.
2. Manutenção no polo passivo, apenas do SESI e do SENAI, excepcionalmente, nos termos do
art. 5º da IN RFB n. 1.717/2017, vez que os recolhimentos das contribuições a essas entidades
são feitos diretamente a elas, realizada mediante um Convênio.
3. O interesse jurídico nas ações que discutem contribuições sociais destinadas a terceiras
entidades e a restituição de valores indevidamente recolhidos é da União. As entidades que
recebem as contribuições destinadas a terceiros tem interesse meramente econômico, pois a
tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das referidas contribuições é de
competência privativa da União (art. 149 da CF).
4. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, atribuindo à Secretaria da Receita Federal as
competências de planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação,
fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas
alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das
contribuições instituídas a título de substituição inclusive no que se refereàs contribuições
devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos(arts. 2º e 3º da referida lei),
ficou dirimida qualquer dúvida acerca da ilegitimidade das pessoas jurídicas de direito privado.
5. Os serviços sociais autônomos são meros destinatários de parte das contribuições sociais,
denominada de "adicional à alíquota" (art. 8º da Lei n. 8.029/1990). Precedente do C. STJ.
6. Agravo de instrumento improvido.
(TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5017299-16.2019.4.03.0000,
Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em
18/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/10/2019). Grifei
Avaliando a particularidade do caso concreto, conclui-se que o pedido formulado pelo SENAI e
SESI merece ser, excepcionalmente, parcialmente acolhido, reconhecendo-se a legitimidade
passiva ad causam destas entidades.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o ingresso do SESI e
do SENAI na qualidade de litisconsortes passivos.
É o voto.
E M E N T A
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. SISTEMA S. LIMITE DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. SESI/SENAI.
LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. CONVÊNIO. CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA.
LEGITIMIDADE AD CAUSAM . POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
1. Como regra, há entendimento sedimentado de que as entidades do sistema "S" não possuem
legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a eles destinada
incidente sobre determinadas verbas, uma vez que inexiste qualquer vínculo jurídico com o
contribuinte e são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União as tarefas
de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das 'contribuições destinadas a terceiros'
incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007
2. Além disso, não cabe intervenção de terceiro em mandado de segurança, inclusive para
efeito de interposição de recurso na condição de terceiro prejudicado. A Lei n. 12.016 de 2009
admite apenas a formação de litisconsórcio, excluindo logicamente as demais formas de
ampliação subjetiva da lide (artigo 24).
3. Ocorre que, no caso concreto, está configurada situação sui generis.
4. Há Convênio firmado entre a agravada MERITOR DO BRASIL SISTEMAS AUTOMOTIVOS
LTDA. com o SESI e o SENAI para permitir a arrecadação direta dos tributos a eles destinados.
É o que se extrai do Termo de Cooperação Técnica e Financeira, fundamentado no Decreto nº
494/62 em relação ao SENAI (ID 98285692 dos autos originários), e no art. 3º do Decreto-Lei nº
9.403/46, com relação ao SESI (ID 98285699 dos autos originários).
5. A Receita Federal já previu tal hipótese nas Instruções Normativas nº 971/2009, artigo 111, e
Instrução Normativa 1717/2017, artigo 5º.
6. Portanto, é correto afirmar que o SESI e o SENAI, no caso em que firma convênio para
arrecadação direta, tem capacidade tributária ativa.
7. Assim, há de se verificar que, para possuir legitimidade passiva em ação de repetição de
indébito, a entidade deve ser sujeito ativo da obrigação tributária (arrecadação e fiscalização),
ou seja, possuir a capacidade tributária ativa.
8. Avaliando a particularidade do caso concreto, conclui-se que o pedido formulado pelo SENAI
e SESI merece ser, excepcionalmente, parcialmente acolhido, reconhecendo-se a legitimidade
passiva ad causam destas entidades.
9. Agravo de instrumento provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por
unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento para determinar o ingresso do SESI e
do SENAI na qualidade de litisconsortes passivos, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
