TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. PROBABILIDADE DO DIREITO, RELEVÂNCIA DA...

V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Não vislumbro o preenchimento dos requisitos para a concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação da União (conforme artigos 995 e 1.012, inciso V, §4º do CPC), tendo em vista que não restou demonstrada a probabilidade do direito alegado pela apelante, nem risco de dano grave ou de difícil reparação.

PRELIMINAR FALTA DE INTERESSE DE AGIR

Não assiste razão à União ao aduzir a falta de interesse de agir em relação à verba elencada no rol do art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91, qual seja, férias indenizadas, vale-transporte pago em pecúnia e ajuda de custo.

A previsão em abstrato da exclusão de verbas do salário de contribuição não é óbice para que a autora/impetrante requeira o reconhecimento de seu direito na situação concreta deduzida na inicial.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL DO RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO QUESTIONADA E CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

No que se refere à preliminar arguida pela União quanto à ausência de documentos que comprovem o recolhimento da exação questionada, deve ser afastada, considerando que a matéria discutida nestes autos é eminentemente de direito, pois trata da incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento de pessoa jurídica, o direito de compensação não reclama maiores dilações probatórias ou efetiva e real comprovação por meio da apresentação de guias de recolhimento do tributo. Basta apenas a comprovação de que a autora se encaixa como pessoa jurídica contribuinte da discutida espécie tributária podendo a determinação exata dos valores ser efetuada em sede de liquidação de sentença. 

DO FATO GERADOR E DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL

Cumpre observar que o fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos:

"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa."

O referido dispositivo legal limita o campo de incidência das exações às parcelas que integram a remuneração dos trabalhadores ao mencionar "remunerações" e "retribuir o trabalho". Nesse contexto, mostra-se alinhado com os dispositivos constitucionais (artigos 195, I, e 201, § 11), in verbis:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Tais normas legais e constitucionais, ao impor a referida limitação, pré-excluem, da base de cálculo, as importâncias de natureza indenizatória. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE - NATUREZA INDENIZATÓRIA - "VALE-TRANSPORTE" - REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7/STJ.

1. A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte que não a integra as parcelas de natureza indenizatória.

2. O auxílio-creche, conforme precedente da Primeira Seção (EREsp 394.530-PR), não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.

3. Uma vez que o Tribunal de origem consignou tratar-se a verba denominada "vale-transporte", na hipótese dos autos, de uma parcela salarial, não ficando, ademais, abstraído na decisão recorrida qualquer elemento fático capaz de impor interpretação distinta, a apreciação da tese defendida pelo recorrente implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada a esta Corte em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, 2ª Turma, RESP - RECURSO ESPECIAL - 664258/RJ, Processo nº 200400733526, Rel. Min. ELIANA CALMON, Julgado em 04/05/2006, DJ DATA: 31/05/2006 PG: 00248).

Impende destacar, outrossim, que a mesma motivação foi utilizada pelo Supremo Tribunal Federal para, em sede de medida liminar apreciada nos autos da ADIn nº 1659-8, suspender a eficácia dos dispositivos previstos nas Medidas Provisórias nº 15 23/96 e 15 99/97, no que determinavam a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de caráter indenizatório. O julgado restou ementado nos seguintes termos:

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. - Já se firmou a jurisprudência desta Corte (assim, nas ADIMCs 1204, 1370 e 1636) no sentido de que, quando Medida Provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso nacional é revogada por outra, fica suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva a revogação; se não o for, retomará os seus efeito s a Medida Provisória revogada pelo período que ainda lhe restava para vigorar. - Relevância da fundamentação jurídica da argüição de inconstitucionalidade do § 2º do artigo 22 da Lei 8.212/91 na redação dada pela Medida Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência do requisito da conveniência da suspensão de sua eficácia. Suspensão do processo desta ação quanto às alíneas "d" e "e" do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91 na redação mantida pela Medida Provisória 1.523-13, de 23.10.97. Liminar deferida para suspender a eficácia "ex nunc", do § 2º do artigo 22 da mesma Lei na redação dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97. (STF, Pleno, ADIn nº 1659-8, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Julgado em 27/11/1997, DJ 08-05-1998 PP-00002).

Acrescente-se, conforme definiu o STF no RE 565.160, tema 20, que a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, em atenção à Constituição, os "GANHOS HABITUAIS do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas indenizatórias, que se constituem de simples recomposição patrimonial (que não se enquadram, portanto, em "ganhos"), tampouco as parcelas as pagas eventualmente (não HABITUAIS).

Ficou ressaltado, contudo, que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, §11, da Constituição, bem como a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação.

Nesse contexto, o julgamento do RE 565.160 não afasta a necessidade da definição individual da natureza das verbas e sua habitualidade, o que será devidamente realizado no presente julgamento, em sintonia com o posicionamento do E. STJ sobre a correta incidência da exação.

DAS FÉRIAS INDENIZADAS

Quanto às férias indenizadas, a Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente as referidas verbas, nos seguintes termos: 

Art. 28. (...):

"§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;"

Assim, não incide contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas e respectivo terço constitucional de férias por expressa previsão legal, de modo que, reconheço a falta de interesse de agir da apelante quanto às férias indenizadas e reflexos.

LICENÇA PATERNIDADE

As verbas pagas  a título de  licença paternidade  possui natureza salarial, já que constitui ônus do empregador  por conta do contrato de trabalho. Assim, integram o salário-de-contribuição para fins de incidência da exação prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. É o entendimento que prevalece no Colendo Superior Tribunal de Justiça,

“INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS VALORES PAGOS A TITULO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS E INDENIZADAS, IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXILIO - DOENÇA, SALÁRIO MATERNIDADE E SALÁRIO PATERNIDADE 

( ...)

1.4 Salário paternidade.

O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).

(...) 

Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.”

( STJ, Resp. nº 1230957/RS, rel.  MAURO CAMPBELL MARQUES, 1ª Seção, DJE 18/03/2014)

No mesmo  sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. SALÁRIO. ARTIGO 22, DA LEI Nº 8212/91. CONVALIDAÇÃO DA NORMA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. ARTIGO 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

5. Consoante reiterada jurisprudência, o adicional noturno, adicional de horas extras, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, licença maternidade, licença paternidade, têm caráter salarial e sobre essas verbas também incide a contribuição previdenciária ora questionada.

(...)

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 284526/SP, Processo nº 200603001079141, Rel. JUIZA VESNA KOLMAR, Julgado em 10/07/2007, DJU DATA:13/09/2007 PÁGINA: 244).

AJUDA DE CUSTO/ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

Neste tópico, englobadas pelas verbas pagas a título de ajuda de custo, também denominada Adicional de Transferência dentre as diversas modalidades, tais como Adicional de Transferência 15%, Adicional de Transferência do Mês Anterior, Adicional de Transferência 13º, Adicional de Transferência 25% e Adicional de Transferência Férias.

E em que pese a fundamentação apresentada, não incide contribuição previdenciária sobre verbas pagas pelo empregador a título de ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT, consoante o disposto pela Lei 8.212/91, “in verbis”:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

(...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: 

g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

Todavia, no presente caso, mantem-se a incidência da contribuição previdenciária sobre a ajuda de custo/adicional de transferência, pois não restou demonstrado o pagamento em parcela única e que seja recebida exclusivamente pela despesa oriunda da mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT, configurando a natureza remuneratória da verba, tal como prevê o artigo 469, § 3.º da CLT.

DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO “IN NATURA”, PAGO EM PECÚNIA E EM TICKET

Quanto ao vale-alimentação ou auxílio-alimentação somente não haverá incidência de contribuição previdenciária no caso de a alimentação ser fornecida “in natura” pelo empregador aos empregados, mesmo que a empresa não esteja inscrita no PAT.

Nesse sentido, transcrevo jurisprudência do Colendo STJ, “verbis”:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ENTENDIMENTO FIRMADO POR JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA. PECÚNIA. DIÁRIAS, INCIDÊNCIA. I - Trata-se, na origem, de ação ordinária visando ao afastamento da incidência de contribuições previdenciárias sobre diversas parcelas, dentre elas, as diárias em valor superior a 50% da remuneração mensal e o auxílio-alimentação. Na sentença, julgou-se parcialmente procedente o pedido para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, férias indenizadas, terço constitucional de férias, auxílio-creche, diárias, auxílio farmácia, multas previstas nos arts. 467 e 477- da CLT e ajuda de custo. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Nesta Corte, foi negado provimento ao recurso especial. II - Primeiramente, cumpre salientar que o Tribunal de origem, ao analisar o conteúdo fático e probatório dos autos, consignou que "a lei é bastante clara ao estabelecer a incidência da contribuição quando o auxílio-alimentação é pago em dinheiro, possuindo natureza remuneratória. Só não incidiria a contribuição na hipótese de alimentos fornecidos "in natura" pela empresa, o que não ocorre no presente caso." Nesse contexto, esta Corte Superior tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o auxílio-alimentação, quando pago em pecúnia. Sobre o assunto, confiram-se os precedentes: AgInt no REsp n. 1.420.078/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/11/2016, DJe de 12/12/2016; AgInt no REsp n. 1.56.5207/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 11/10/2016. III - Na mesma esteira, a jurisprudência do STJ sedimentou-se no sentido de que sofre incidência da contribuição previdenciária o valor de diárias para viagens que excedam a 50% da remuneração mensal. Confiram-se os precedentes: AgInt no REsp n. 1.698.798/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/6/2018, DJe 23/11/2018; REsp n. 1.517.074/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/8/2017, DJe 15/9/2017. IV - Agravo interno improvido

..EMEN: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 173, I, DO CTN. TERMO INICIAL. EXERCÍCIO SEGUINTE AO VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 150, § 4º, DO CTN, BEM COMO, NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA TR, AOS ARTS. 18, 20, 21, 23 E 24 DA LEI Nº 8.177/91 E 161 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PRETENDIDA ANÁLISE DA PROPORÇÃO EM QUE SE DEU A SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. 1. O recurso especial não merece ser conhecido em relação à questão que não foi tratada no acórdão recorrido, sobre a qual nem sequer foram apresentados embargos de declaração, ante a ausência do indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF, por analogia). 2. No que concerne à verba denominada auxílio-alimentação, não há falar na incidência de contribuição previdenciária quando pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. No entanto, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da contribuição. Nesse sentido: REsp 1.196.748/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28.9.2010; AgRg no REsp 1.426.319/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 13.5.2014; REsp 895.146/CE, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 19.4.2007. 3. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 4. Agravo interno não provido. ..EMEN:

..EMEN: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM ESPÉCIE, COM HABITUALIDADE. VALE-ALIMENTAÇÃO OU TICKETS. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno, embora o Recurso Especial estivesse sujeito ao Código de Processo Civil de 1973. II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - O auxílio-alimentação, pago em espécie e com habitualidade, por meio de vale-alimentação ou na forma de tickets, tem natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes. IV - O Agravante não apresentou argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. ..EMEN: (AIEDRESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1724339, ACÓRDÃO 2018.00.33712-7, REGINA HELENA COSTA,STJ, PRIMEIRA TURMA, p. 21/09/2018)

Quanto ao pagamento em ticket, a parcela a ele correspondente não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados, a partir de 11 de novembro de 2017, em razão da vigência da Lei 13.467/2017 que alterou o § 2º do art. 457 da CLT. Antes dessa data, porém, somente não haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre o auxílio-alimentação pago in natura ao trabalhador.

Nesse sentido:

O § 2º do art. 457 do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 (CLT) incluído pelo art. art. 1º da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, assim dispõe:

Art. 457.(...)

§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

Destarte, não há incidência de contribuição previdenciária sobre auxílio-alimentação quando fornecida pelo empregador “in natura”, esteja ou não a empresa inscrita no PAT e quando pago na forma de ticket a partir de 11.11.2017. Por outro lado, incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia.

DO VALE-TRANSPORTE OU AUXÍLIO-TRANSPORTE

O benefício do vale-transporte foi instituído pela Lei nº 7.418/85 que em seu artigo 2º prevê o seguinte:

Art. 2º - O Vale-transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador:
a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;
b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço;
c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.

Com efeito, não há incidência de contribuição previdenciária sobre o valor pago pelo empregador a título de vale-transporte, bem como, também não haverá a mencionada incidência sobre o valor descontado do empregado a esse título.

A Lei nº 8112/91 estabelece: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
f) a parcela recebida a título de vale-transporte , na forma da legislação própria; 

Como se percebe, a própria legislação previdenciária e diploma legal instituidor do benefício prevê expressamente que a referida verba não pode ser incluída na base de cálculo da contribuição fundiária.
 

Cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, bem como esta Corte, tem entendimento de que o pagamento em pecúnia do vale transporte não altera a sua natureza, mantendo-se a não incidência da contribuição, inclusive quanto ao FGTS, conferindo a correta interpretação do art. 5 do Decreto 95.247/87 e demais normas acerca da matéria: 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA.1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale - transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício.2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional.3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial.4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado.5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor.6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vale s- transporte , pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa.Recurso Extraordinário a que se dá provimento.(STF, RE 478410, DJE 14/05/2010, Rel. Min. Eros Grau)  

AÇÃO RESCISÓRIA - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - VALE - TRANSPORTE - PAGAMENTO EM PECÚNIA - NÃO INCIDÊNCIA - ERRO DE FATO - OCORRÊNCIA - AUXÍLIO -CRECHE/BABÁ - ACÓRDÃO RESCINDENDO NÃO CONHECEU DO RECURSO NESSA PARTE. [...] 3. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no âmbito de recurso extraordinário, consolidou jurisprudência no sentido de que "a cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vale s- transporte , pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa" (RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 10.3.2010, DJe-086 DIVULG 13.5.2010 PUBLIC 14.5.2010). [...] (STJ, 1ª Seção, AR - 3394, Processo nº 200501301278, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Julgado em 22/09/2010, DJE DATA: 22/09/2010). 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE MONTANTE RELATIVO A VALE - TRANSPORTE . IMPOSSIBILIDADE. PAGAMENTO DO BENEFÍCIO EM DINHEIRO. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.1. A Jurisprudência do Egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL se consolidou no sentido de que "a cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vale s- transporte , pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa" (RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 10.3.2010, DJe-086 DIVULG 13.5.2010 PUBLIC 14.5.2010).2. Descabida, portanto, a exigência de recolhimento de FGTS incidente sobre a parcela de vale - transporte , mesmo que pago em pecúnia.3. Remessa oficial e apelação improvidas. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 214322, Processo nº 2001.03.99.001838-8, Rel. JUIZ CONVOCADO WILSON ZAUHY, Julgado em 10/12/2010, DJF3 CJ1 DATA: 17/01/2011 PÁGINA: 954). 

Ou seja, o vale-transporte ou auxílio-transporte, ainda que pago em pecúnia, não possui natureza salarial, uma vez que não remunera qualquer serviço prestado pelo empregado. Não se tratando de um pagamento efetuado em função do trabalho desenvolvido pelo empregado, consistindo numa indenização em substituição aos valores gastos pelos empregados no deslocamento casa-trabalho-casa, o que afasta a natureza remuneratória de tais verbas e, por conseguinte, a incidência de contribuição previdenciária.

 

COPARTICIPAÇÃO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E VALE TRANSPORTE

Com efeito, a parte do empregado é descontada do salário, não representando encargo adicional à folha de pagamento do empregador; ou seja, o montante do salário juridicamente ao qual o trabalhador tem direito não se altera porque há descontos correspondentes aos benefícios recebidos, do mesmo modo que o plus que recebe (na proporção arcada pelo empregador) está desonerada de contribuição por expressa previsão legal. 

Contudo, a parcela custeada pelo empregado, em coparticipação nos benefícios recebidos, não pode ser excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária cota patronal, por ausência de previsão legal. 

Portanto, os descontos em coparticipação efetuados na remuneração dos empregados, constituem ônus que são suportados pelos próprios funcionários da empresa, não possuem natureza indenizatória, inexistindo isenção prevista em lei, mesmo porque as isenções conferidas pelas alíneas do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 devem ser interpretadas literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, de modo que, não há se falar em exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária desses descontos. 

Em analogia à verba discutida nos presentes autos, vejo correto o entendimento exposto na Solução de Consulta nº 4/2019 - Cosit acerca dos valores descontados dos empregados a título de auxílio-alimentação, cuja ementa é a seguinte: 

"ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. VALOR DESCONTADO DO TRABALHADOR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. 

O valor descontado do trabalhador referente ao auxílio-alimentação fez parte de sua remuneração e não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições previdenciárias, independentemente do tratamento dado à parcela suportada pela empresa. Dispositivos Legais: art. 458 da CLT; arts. 2º e 6º do Decreto n° 5, de 1991; art. 504 da IN RFB nº 971, de 2009." Pelo acima exposto, concluo que o montante da remuneração paga pelo empregador (aí incluídos os valores devidos pelo empregado) juridicamente compõe a base de cálculo da contribuinte patronal devida ao INSS, bem como das contribuições devidas a terceiros incidentes sobre a folha de pagamentos.” 

A propósito:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VALORES DESCONTADOS DOS EMPREGADOS E DEMAIS PRESTADORES DE SERVIÇOS. COPARTICIPAÇÃO. VERBA REMUNERATÓRIA. - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. - Cada uma das contribuições "devidas a terceiros" ou para o "Sistema S" possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis. - Por ausência de previsão legal, a parcela custeada pelo empregado, na modalidade de coparticipação, não pode ser excluída da contribuição patronal (bem como das demais incidências do empregador sobre a mesma base) ou da contribuição previdenciária do empregado, porque nitidamente integra o salário ou ganho do trabalho recebido. - A parte do empregado é "descontada" do salário, não representando encargo adicional à folha de pagamento do empregador; ou seja, o montante do salário juridicamente ao qual o trabalhador tem direito não se altera porque há "descontos" correspondentes às suas obrigações assumidas, do mesmo modo que o plus que "recebe" (na proporção arcada pelo empregador) está desonerada de contribuição por previsão expressa em lei. - Remessa oficial e apelação da União Federal providas. Apelação do impetrante prejudicada. (ApelRemNec 5015124-82.2019.4.03.6100, TRF3 - 2ª Turma, Desembargador Federal CARLOS FRANCISCO - DJF3 Judicial 1 - DATA: 27/07/2020 )”

Nestas condições, a base de cálculo das contribuições é constituída pelos valores transferidos pela empresa aos empregados a título de remuneração, paga ou creditada, a qualquer título, e somente em momento seguinte é que deste montante são descontados pela empresa, por expressa previsão legal, os valores relativos à coparticipação dos empregados nos benefícios em tela.

Assim, o valor retido e recolhido aos cofres da União Federal, a título de descontos do empregado em coparticipação nos benefícios recebidos, fez parte de sua remuneração, de modo que, não há que se falar em exclusão dos referidos valores descontados da contribuição previdenciária.

No que tange aos valores retidos e recolhidos aos cofres da União Federal, a título de contribuição previdenciária (cota do empregado) são ônus tributário suportado unicamente pelo empregado, sem nada interferir a responsabilidade de o ente patronal efetuar recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre a totalidade da verba remuneratória que paga ao trabalhador.

Destarte, não há qualquer amparo jurídico para que o empregador (responsável tributário) exclua da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal os tributos devidos pelo empregado /autônomo (contribuinte), sob pena de se valer de montante que sequer arcou. Quando o empregador faz pagamento ao empregado/autônomo, a natureza jurídica do que transfere é de salário e ganhos do trabalho, sobre os quais incide contribuição previdenciária devida pelo empregado/autônomo.

COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO

Tendo-se em vista a natureza repetitória de ambos os institutos (compensação/restituição), cabível ao contribuinte optar pela forma de recebimento que melhor lhe aprouver, diante do judicial reconhecimento de indevido recolhimento, com efeito.

A Súmula 461, STJ, a assim dispor: “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

Nesta ordem de ideias, o C. STJ tem entendido que “a sentença do mandado de segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito” :

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DE SENTENÇA DECLARATÓRIA. VIA ADEQUADA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.114.404/MG. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ.

1. A alegação genérica de violação do art. 535 do CPC/73, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF.

2. "A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')" (REsp 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013.).

3. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes.

Recurso especial conhecido em parte e improvido.”

(REsp 1596218/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016)

Entretanto, se optar o contribuinte pela restituição, estará limitado o seu ímpeto repetitório, nestes autos, a período iniciado com o ajuizamento do presente writ, a teor da Súmula 271, STF (“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”) – não haverá execução do julgado relativa a importes pretéritos.

Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73).

No tocante aos tributos e contribuições passíveis de compensação, verifica-se que a presente ação foi ajuizada posteriormente à alteração efetuada pela Lei 13.670/18, que revogou o artigo 26, § único da Lei 11.457/07 e acrescentou o artigo 26-A. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1137738/SP, sob o regime dos recursos repetitivos, "em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente", razão pela qual impõe-se a aplicação do artigo 26-A da Lei 11.457/07,  vigente ao tempo da propositura da ação, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da União, para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-paternidade e ajuda de custo, uma vez que não comprovado o pagamento da última em parcela única, o auxílio-alimentação (exceto in natura e pago mediante ticket ou cartão), anteriormente aos fatos geradores ocorridos em 11/11/2017 e quanto ao valor correspondente à participação do trabalhador no auxílio-alimentação, coparticipação no vale-transporte (coparticipação do empregado em até 6% do salário nos termos do art. 4º da lei 7.418/85), bem como aos critérios de repetição mediante precatório judicial e de compensação, na forma aqui estatuída.

É como voto.