Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5000685-34.2019.4.03.6143
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
09/02/2022
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 16/02/2022
Ementa
E M E N T A
TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FÉRIAS
INDENIZADAS - INDEFERIMENTO LIMINAR - NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO
QUANTO A ESTA VERBA - QUINZENA QUE ANTECEDE A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA/ACIDENTE - AVISO PRÉVIO INDENIZADO- NÃO INCIDÊNCIA - TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS - FÉRIAS GOZADAS - ADICIONAL DE HORA
EXTRA - INCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE.
1 - Ao apreciar o pedido de concessão de liminar, o r. Juízo de 1º grau denegou liminarmente a
segurança com relação às férias indenizadas e ao salário-maternidade, por falta de interesse de
agir (ID. 186479248).
2 - O indeferimento antecipado da petição inicial, por ausência de interesse processual,
enquadra-se nas hipóteses dedecisão impugnável por agravo de instrumento, nos termos do art.
354, parágrafo único, do Código de Processo Civil
3 - Constata-se que a impetrante já impugnou referida decisão, tendo esta Colenda Segunda
Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal dado parcial provimento ao agravo de instrumento
para o fim de afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, e
manter a extinção do processo em relação às férias indenizadas (ID. 186479257).
4 - Por consequência, conclui-se ser incabível o conhecimento dessa matéria na presente
apelação. Apelação da impetrante não conhecida em relação às férias indenizadas.
5 - Não incide a contribuição previdenciária quanto as verbas quinzena que antecede a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
concessão do auxílio-doença/acidente eaviso prévio indenizado.
6 - Incide a contribuição previdenciária sobre as verbas terço constitucional de férias gozadas
(Tema 985), férias gozadas e adicional de hora extra.
7 - Compensação. Possibilidade.
8 - Apelação da impetrante parcialmente provida, somente para fixar critérios de compensação.
Remessa oficial desprovida.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000685-34.2019.4.03.6143
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: CERAMICA SAN MARINO LTDA
Advogado do(a) APELANTE: EVANDRO AZEVEDO NETO - SP276957-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000685-34.2019.4.03.6143
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: CERAMICA SAN MARINO LTDA
Advogado do(a) APELANTE: EVANDRO AZEVEDO NETO - SP276957-A
APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM LIMEIRA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, pelo qual a impetrante objetiva tutela
jurisdicional que a coloque a salvo, com relação à competência abril/2014 em diante, da
incidência da contribuição social previdenciária sobre folha de salários (art. 22, I da Lei
8.212/1991) e das destinadas a entidades terceiras, sobre os valores pagos a título de:a)férias
usufruídas;b)férias indenizadas;c)terço constitucional de férias usufruídas e indenizadas;d)15
primeiros dias de auxílio-doença ou acidente;e)salário-maternidade;f)horas extras;g)salário
enfermidade;h)aviso prévio indenizado.Pugna ainda pela declaração do direito à compensação
dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.
Sentença queCONCEDEUPARCIALMENTE A SEGURANÇA, resolvendo o mérito da causa
nos termos do artigo 487, I do CPC, para:afastar a incidência da contribuição previdenciária a
que alude o artigo 22, I da Lei 8.212/91 (cota patronal e SAT), bem como das contribuições
destinadas a terceiros, sobre os valores pagos a título de:15 primeiros dias pagos a título de
auxílio doença ou acidente; salário maternidade; aviso prévio indenizado, devendo a autoridade
coatora abster-se de praticar qualquer ato de cobrança ou de restrição ao nome da impetrante
que tenha por objeto tais parcelas. Declarar o direito da impetrante em proceder
àcompensaçãodos valores indevidamente pagos (Súmula 461 do STJ), sob tais títulos, com os
tributos eventualmente devidos, observando-se o disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007 e
demais termos da legislação de regência, quando transitada em julgado a presente sentença,
observada a prescrição quinquenal sob o regime da LC 118/05, corrigidos os valores a
compensar pela taxa SELIC.Custasex lege.Honorários advocatícios indevidos, nos termos do
artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.Sentença sujeita a reexame necessário.
Apelação (Impetrante): requer que o presente recurso de apelação seja conhecido e
integralmente provido, reformando-se parcialmente a r. sentença recorrida apenas com relação
aos pontos ora abordados, para que: (i) as verbas pagas a título de terço constitucional de
férias, férias indenizadas, férias gozadas e adicional de hora extra tenham a sua natureza
indenizatória reconhecida, provendo o apelo para excluí-las, expressamente, da base de cálculo
da contribuição previdenciária; (ii) cumulativamente ao item “i”, seja expressamente reconhecido
o direito de a Apelante restituir através da via administrativa os valores indevidamente pagos;
e(iii) ainda cumulativamente, seja aplicado o entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de
Justiça com relação à legislação a ser adotada em procedimentos de compensação/restituição,
que é no sentido de adoção da legislação em vigor na data do ajuizamento da demanda ou da
legislação vigente na data de encontro de contas, desde que, neste caso, haja o preenchimento
dos requisitos legais exigidos, ficando, portanto, à escolha do contribuinte a legislação a ser
adotada ao final.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
Manifestação do Ministério Público Federal pelonão conhecimento do reexame necessário em
relação à importância paga nos quinze primeiros dias que antecedem o auxílio-doença, o
salário-maternidade e o aviso prévio indenizado; e (b) pelo conhecimento parcial da apelação
da impetrante e, na parte conhecida, pelo parcial provimento do recurso para o fim de assegurar
a possibilidade de restituição do indébito alternativamente à compensação, na via
administrativa.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000685-34.2019.4.03.6143
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: CERAMICA SAN MARINO LTDA
Advogado do(a) APELANTE: EVANDRO AZEVEDO NETO - SP276957-A
APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM LIMEIRA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
FÉRIAS INDENIZADAS - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA QUANDO DA APRECIAÇÃO DA
LIMINAR
Conforme destacado pelo Ministério Público Federal em seu parecer, ao apreciar o pedido de
concessão de liminar, o r. Juízo de 1º grau denegou liminarmente a segurança com relação às
férias indenizadas e ao salário-maternidade, por falta de interesse de agir (ID. 186479248). O
indeferimento antecipado da petição inicial, por ausência de interesse processual, enquadra-se
nas hipóteses dedecisão impugnável por agravo de instrumento, nos termos do art. 354,
parágrafo único, do Código de Processo Civil:
Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III , o juiz
proferirá sentença. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a
apenas parcela do processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento.
Constata-se que a impetrante já impugnou referida decisão, tendo esta Colenda Segunda
Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal dado parcial provimento ao agravo de instrumento
para o fim de afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, e
manter a extinção do processo em relação às férias indenizadas (ID. 186479257).
Por consequência, conclui-se ser incabível o conhecimento dessa matéria na presente
apelação, em conformidade com os seguintes precedentes jurisprudenciais:
AGRAVO. PROCESSO CIVIL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE APELO CONTRA
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE MÉRITO. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
1.O emprego da apelação volta-se contra decisão interlocutória de mérito, com o indeferimento
de parte do pleito mandamental (a postergação de parcelas devidas a partir de maio de 2020),
deferindo o pedido de liminar para a postergação de prestações com vencimento em março e
abril de 2020. 2.Haja vista a unirrecorribilidade recursal e na forma dos arts. 203, § 1º, 3 1.009,
do CPC/15, o instrumento do apelo serve às decisões que põem fim à fase cognitiva do
processo em primeiro grau, com, a princípio, o pronunciamento final do juízo de Primeiro Grau.
A caracterização como sentença, segue, em suma, muito menos seu conteúdo e muito mais o
momento de seu proferimento. 3.Apesar do indeferimento de parte da inicial, a decisão detém
caráter interlocutório, admitindo a interposição de recurso diverso. Traz a agravante os termos
do art. 10, § 1º, da Lei 12.016/09. Porém, o texto deve ser interpretado sistematicamente,
identificando a interposição do apelo quando o indeferimento inicial representar o fim da fase
cognitiva, ainda que em caráter antecipado. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO
CÍVEL - 5009939-29.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO
JOHONSOM DI SALVO, julgado em 19/03/2021, Intimação via sistema DATA: 30/03/2021)
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. DECISÃO DE MÉRITO. JULGAMENTO
ANTECIPADO DO MÉRITO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO
DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO. DESCABIMENTO.
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. ERRO GROSSEIRO.
PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1 - Trata-se de recurso de apelação
interposto contra decisão de mérito, proferida em sede de julgamento antecipado do mérito,
cuja disciplina se encontra no artigo 356 do CPC/2015. 2 - Ressalta-se a definição expressa,
com clareza solar, pelo artigo 203, § 1º, do CPC, no sentido de que sentença "é o
pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts.485 e 487, põe fim à fase
cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução", de sorte que,
excepcionada tal situação, os demais pronunciamentos judiciais de natureza decisória
configuram decisões interlocutórias (§ 2º do referido dispositivo legal). 3 - Justamente por não
resolver integralmente a fase cognitiva, encerrando-a, dado que apenas parte do pedido é
submetido ao julgamento antecipado, é patente que a decisão de mérito tem natureza de
decisão interlocutória. Assim, por expressa disposição dos artigos 356, § 5º, e 1.015, II, do
Código de Processo Civil, não há dúvida objetiva quanto ao recurso cabível ou quanto à
natureza do provimento jurisdicional recorrido. 4 - Doutrina e jurisprudência, a par da
instrumentalidade das formas, admitem a aplicação da fungibilidade recursal desde que
presente a dúvida objetiva acerca de qual seria o instrumento adequado, a inocorrência de erro
grosseiro e, ainda, a observância à tempestividade do recurso cabível. 5 - Logo, prolatada
decisão interlocutória relativa ao julgamento antecipado parcial do mérito, constitui erro
grosseiro o manejo do recurso de apelação para o combate de referido provimento,
inviabilizando a fungibilidade recursal, uma vez que inexistente, na espécie, dúvida objetiva
sobre o recurso cabível. Precedentes deste e. Tribunal e do c. STJ. 6 - Recurso de apelação
não conhecido. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000317-
35.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em
15/03/2021, Intimação via sistema DATA: 19/03/2021).
Assim, não conheço da apelação daimpetrante em relação às férias indenizadas.
DO FATO GERADOR E DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
PATRONAL, SAT/RAT E A DESTINADA ÀS ENTIDADES TERCEIRAS
A jurisprudência pátria tem entendimento de que o regramento aplicado para analisar a
incidência de contribuição previdenciária patronal deve ser utilizado para apreciar a incidência
da contribuição destinada às entidades terceiras, reconhecida igualdade da base de cálculo das
exações.
Esse tem sido o entendimento adotado pelas Cortes Regionais, inclusive por este E. Tribunal,
conforme arestos abaixo ementados:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
CONTRIBUIÇÕES. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO
INCIDÊNCIA.
1. O STJ pacificou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária
sobre o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença.
2. As contribuições de terceiros têm base de cálculo a parcela da remuneração que sofre a
incidência da contribuição previdenciária e, logo, a dispensa da contribuição à Seguridade
Social sobre a verba paga a título dos primeiros quinze dias do auxílio-doença também implica
na inexigibilidade das contribuições a terceiros, consoante precedentes.
3. Agravo a que se nega provimento.(AI 200903000139969, JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF,
TRF3 - SEGUNDA TURMA, 18/03/2010)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. INCRA. SEBRAE.
1- O STJ pacificou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária
sobre o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença.
2 - As contribuições de terceiros têm como base de cálculo a parcela da remuneração que sofre
a incidência da contribuição previdenciária e, logo, a dispensa da contribuição à Seguridade
Social sobre a verba paga a título dos primeiros quinze dias do auxílio-doença também implica
na inexigibilidade das contribuições ao INCRA e ao SEBRAE, consoante precedentes dos
Tribunais Regionais Federais.
3- Agravo a que se nega provimento.(AMS 200161150011483, JUIZ ALEXANDRE SORMANI,
TRF3 - SEGUNDA TURMA, 24/09/2009)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DEVIDAS A TERCEIROS (SEBRAE,
SAT, SESC, ETC). AUXILIO-DOENÇA - PRIMEIROS 15 DIAS - IMPOSSIBILIDADE -
BENEFÍCIO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA - COMPENSAÇÃO VALORES RECOLHIDOS
INDEVIDAMENTE.
1. A verba recebida pelo empregado doente, nos primeiros quinze dias de afastamento do
trabalho, não tem natureza salarial, sobre ela não incidindo a contribuição previdenciária, nem
as contribuições devidas a terceiros, pois estas têm por base de cálculo a parcela da
remuneração que sofre a incidência da contribuição previdenciária, de modo que, quem não
estiver obrigado a recolher a contribuição previdenciária, também não estará obrigado a
recolher as contribuições para terceiros. Precedentes.
2.Assim, sendo verificada a existência de recolhimentos indevidos pela apelante, assiste-lhe o
direito à repetição de tais valores, ou, como pedido na exordial, à compensação deles com
débitos vencidos ou vincendos, administrados pela Secretaria da Receita Previdenciária, nos
dez últimos anos anteriores ao ajuizamento da demanda, observando-se os limites e condições
legais.
3. Remessa Oficial e Apelações não providas.(AMS 200438010046860, JUÍZA FEDERAL
GILDA SIGMARINGA SEIXAS (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, 26/06/2009)
TRIBUTÁRIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. ABONO-FÉRIAS.
CONTRIBUIÇÕES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL,
AO SAT E A "TERCEIROS" (INCRA, SESI, SENAI E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). VERBA
INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA.
1- O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se
destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do
empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de
contribuição previdenciária.
2- O STF, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de
contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da
Constituição Federal.
3- Em consonância com as modificações do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, feitas pelas Leis
nºs 9.528/97 e 9.711/98, as importâncias recebidas a título de abono de férias não integram o
salário-de-contribuição.
4- Sobre os valores decorrentes de verbas de natureza indenizatória não incide a contribuição
do empregador destinada à Seguridade Social, ao SAT e a "terceiros" (INCRA, SESI, SENAI,
Salário-Educação) que tem por base a folha de salários, mesmo antes da vigência da Lei n.º
9.528/97, que os excluiu expressamente de tal incidência.(APELREEX
00055263920054047108, ARTUR CÉSAR DE SOUZA, TRF4 - SEGUNDA TURMA,
07/04/2010)
Nesse contexto, cumpre observar que o fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da
contribuição previdenciária encontram-se previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, nos
seguintes termos:
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto
no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer
título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem
serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas,
os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste
salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção
ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa."
O referido dispositivo legal limita o campo de incidência das exações às parcelas que integram
a remuneração dos trabalhadores ao mencionar "remunerações" e "retribuir o trabalho". Nesse
contexto, mostra-se alinhado com os dispositivos constitucionais (artigos 195, I, e 201, § 11), in
verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta,
nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título,
à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro
e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20,
de 1998)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Tais normas legais e constitucionais, ao impor a referida limitação, pré-excluem, da base de
cálculo, as importâncias de natureza indenizatória. Nesse sentido, já se manifestou o Superior
Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO
CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE - NATUREZA INDENIZATÓRIA - "VALE-TRANSPORTE"
- REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7/STJ.
1. A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte
que não a integra as parcelas de natureza indenizatória.
2. O auxílio-creche, conforme precedente da Primeira Seção (EREsp 394.530-PR), não integra
a base de cálculo da contribuição previdenciária.
3. Uma vez que o Tribunal de origem consignou tratar-se a verba denominada "vale-transporte",
na hipótese dos autos, de uma parcela salarial, não ficando, ademais, abstraído na decisão
recorrida qualquer elemento fático capaz de impor interpretação distinta, a apreciação da tese
defendida pelo recorrente implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos,
providência vedada a esta Corte em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, 2ª Turma, RESP - RECURSO
ESPECIAL - 664258/RJ, Processo nº 200400733526, Rel. Min. ELIANA CALMON, Julgado em
04/05/2006, DJ DATA: 31/05/2006 PG: 00248).
Impende destacar, outrossim, que a mesma motivação foi utilizada pelo Supremo Tribunal
Federal para, em sede de medida liminar apreciada nos autos da ADIn nº 1659-8, suspender a
eficácia dos dispositivos previstos nas Medidas Provisórias nº 15 23/96 e 15 99/97, no que
determinavam a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de caráter
indenizatório. O julgado restou ementado nos seguintes termos:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. - Já se firmou a jurisprudência
desta Corte (assim, nas ADIMCs 1204, 1370 e 1636) no sentido de que, quando Medida
Provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso nacional é revogada por outra, fica
suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder
Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva
a revogação; se não o for, retomará os seus efeito s a Medida Provisória revogada pelo período
que ainda lhe restava para vigorar. - Relevância da fundamentação jurídica da argüição de
inconstitucionalidade do § 2º do artigo 22 da Lei 8.212/91 na redação dada pela Medida
Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência do requisito da
conveniência da suspensão de sua eficácia. Suspensão do processo desta ação quanto às
alíneas "d" e "e" do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91 na redação mantida pela Medida
Provisória 1.523-13, de 23.10.97. Liminar deferida para suspender a eficácia "ex nunc", do § 2º
do artigo 22 da mesma Lei na redação dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97.
(STF, Pleno, ADIn nº 1659-8, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Julgado em 27/11/1997, DJ 08-05-
1998 PP-00002).
Acrescente-se, conforme definiu o STF no RE 565.160, tema 20, que a contribuição
previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art.
22, I, da Lei 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, em
atenção à Constituição, os "GANHOS HABITUAIS do empregado", excluindo-se, por imperativo
lógico, as verbas indenizatórias, que se constituem de simples recomposição patrimonial (que
não se enquadram, portanto, em "ganhos"), tampouco as parcelas as pagas eventualmente
(não HABITUAIS).
Ficou ressaltado, contudo, que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos
casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de
contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, §11, da Constituição, bem como a
infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para
fins de tributação.
Nesse contexto, o julgamento do RE 565.160 não afasta a necessidade da definição individual
da natureza das verbas e sua habitualidade, o que será devidamente realizado no presente
julgamento, em sintonia com o posicionamento do E. STJ sobre a correta incidência da exação.
DA QUINZENA INICIAL DO AUXÍLIO DOENÇA OU ACIDENTE EDO AVISO PRÉVIO
INDENIZADO.
A controvérsia relacionada à existência, ou não, de relação jurídica tributária entre as partes
que legitime a exigência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e a
quinzena inicial do auxílio doença ou acidentefoi submetida ao regime previsto no art. 543-C do
CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ e sujeita ao microssistema processual de
formação de precedente obrigatório, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil,
objeto de apreciação pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp
1.230.957, publicado do DJe: 18/03/2014.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que
não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado
(tema 478) e quinzena inicial do auxílio doença ou acidente (tema 738).
Nos termos do artigo 985, I, do Código de Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento
de casos repetitivos ela deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos
pendentes que versem sobre a matéria.
Ademais a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, através da NOTA PGFN/CRJ/Nº
485/2016, incluiu o tema em lista de dispensa de contestar e recorrer sobre a matéria aviso
prévio indenizado.
Assim, constato a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre oaviso prévio indenizado
e primeiros quinze dias anteriores à concessão do auxílio-doença /acidente.
DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS - TEMA 985/STF
Em 31/08/2020, o Pleno do C. STF julgou o mérito do Leading Case: RE 1072485, afetado em
repercussão geral, de relatoria do Min. Marco Aurélio, tema 985, quando proferiu a seguinte
decisão:
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 985 da repercussão geral, deu parcial provimento ao
recurso extraordinário interposto pela União, assentando a incidência de contribuição
previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias
gozadas, nos termos do voto do Relator. Foi fixada a seguinte tese: “É legítima a incidência de
contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, nos termos
do voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin, que conhecia do recurso da União apenas
em relação ao capítulo do acórdão referente ao terço constitucional de férias, para negar
provimento e fixava tese diversa.
Assim, reformo meu entendimento anterior e aplico a tese fixada pelo C. STF quanto à
legitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias
gozadas.
FÉRIAS GOZADAS
Verifica-se sobre a questão, que apesar de a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao
apreciar o Recurso Especial 1.322.945/DF, em julgamento realizado em 27/02/2013, ter
decidido pela não incidência de contribuição previdenciária sobre as férias usufruídas, é certo
que, em posteriores Embargos de Declaração, acolhidos com efeitos infringentes, reformou o
aresto embargado, para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial 1.230.957/CE,
representativo de controvérsia.
Acrescente-se, que mesmo após o julgamento do Recurso Especial 1.322.945/DF, tanto a 1ª,
como a 2ª Turmas do STJ proferiram julgamentos reconhecendo o caráter remuneratório do
valor pago, ao empregado, a título de férias gozadas, o que implica na incidência de
contribuições previdenciárias sobre tal quantia, destarte, retornando ao entendimento anterior,
no sentido em que reconhecia que a remuneração paga na constância de interrupção do
contrato de trabalho como ocorre durante as férias gozadas, integram o salário-de-contribuição
para fins previdenciários, consoante se extrai dos seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. NATUREZA SALARIAL.
PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou a compreensão no sentido de que o pagamento de férias
gozadas possui natureza remuneratória e salarial, razão por que integra o salário-de-
contribuição, nos termos do art. 148 da CLT. Precedentes: EDcl no REsp 1238789/CE, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Primeira Turma, DJe 11/06/2014 e AgRg no REsp
1437562/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 11/06/2014.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp - 1441572/RS,
Processo nº 2014/0054931-9, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, Julgado em 16/06/2014, DJe:
24/06/2014).
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VALOR PAGO, AO EMPREGADO, A TÍTULO
DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À INCIDÊNCIA,
EXARADO PELA 1ª SEÇÃO, NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.322.945/DF,
POSTERIORMENTE REFORMADO, EM SEDE DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS.
PRECEDENTES POSTERIORES, DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A 1ª SEÇÃO,
NO SENTIDO DE INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE A
QUANTIA RELATIVA ÀS FÉRIAS GOZADAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Apesar de a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial
1.322.945/DF, em julgamento realizado em 27/02/2013, ter decidido pela não incidência de
contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas, é certo que, em
posteriores Embargos de Declaração, acolhidos com efeitos infringentes, reformou o aresto
embargado, para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial 1.230.957/CE, representativo de
controvérsia.
II. De outra parte, mesmo após o julgamento do Recurso Especial 1.322.945/DF, tanto a 1ª,
como a 2ª Turmas desta Corte proferiram julgamentos, em que afirmado o caráter
remuneratório do valor pago, ao empregado, a título de férias gozadas, o que implica na
incidência de contribuições previdenciárias sobre tal quantia.
III. "A Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.230.957/RS, processado e julgado sob o
rito do art. 543-C do CPC, confirmou a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-
maternidade. Incide a contribuição previdenciária sobre os valores referentes ao pagamento de
férias. Precedentes. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no Ag 1.428.917/MT, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/05/2014). Em igual
sentido: "A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática do
art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008, firmou a orientação no sentido de que incide
contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. O pagamento de férias gozadas possui
natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de
contribuição. Precedentes desta Corte Superior: AgRg no REsp 1.355.135/RS, Rel. Ministro
Arnaldo Esteves Lima, DJe 27/2/2013; e AgRg nos EDcl no AREsp 135.682/MG, Rel. Ministro
Herman Benjamin, DJe 14/6/2012. (...) Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ,
AgRg no REsp 1.240.038/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de
02/05/2014).
IV. Agravo Regimental improvido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp - AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL - 1447159/RS, Processo nº 2014/0078201-0, Rel. Ministra
ASSUSETE MAGALHÃES, Julgado em 10/06/2014, DJE DATA: 24/06/2014).
PROCESSUAL CIVIL. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
1. Incide contribuição previdenciária sobre as férias gozadas. Precedentes do STJ.
2. Inaplicável o precedente invocado pela agravante (REsp 1.322.945/DF, Rel. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 8.3.2013), tendo em vista: a) que o resultado do julgamento foi
modificado após o acolhimento dos Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, e b) os
posteriores julgamentos realizados em ambas as Turmas que compõem a Seção de Direito
Público do STJ, ratificando o entendimento acima.
3. Agravo Regimental não provido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp - AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL - 1442927/RS, Processo nº 2014/0060585-5, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, Julgado em 05/06/2014, DJE DATA: 25/06/2014).
Acrescente-se, ainda, que a questão foi totalmente dirimida nos EDcl no EDcl no REsp
1322945, julgado em 04/08/2015, transitado em julgado em 19/09/2016, onde os ministros da
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria acolheram os embargos de
declaração (da Empresa e da União), nos termos do voto do Sr. Ministro Mauro Campbell
Marques para determinar a incidência de contribuição previdenciária sobre as férias gozadas,
"in verbis":
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO.
1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA EMPRESA.
QUESTÃO RELATIVA À INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O
SALÁRIO MATERNIDADE QUE FICOU PREJUDICADA, EM RAZÃO DA HOMOLOGAÇÃO DE
PEDIDO DE DESISTÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE OBSTA O ACOLHIMENTO, NO PONTO,
DOS PRIMEIROS EMBARGOS APRESENTADOS PELA FAZENDA NACIONAL.
2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL.
DISCUSSÃO SOBRE A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS
FÉRIAS GOZADAS (REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL). ACÓRDÃO EMBARGADO
QUE SE CARACTERIZA COMO PRECEDENTE ÚNICO DESTA SEÇÃO, CUJO
ENTENDIMENTO ESTÁ EM DESCOMPASSO COM OS INÚMEROS PRECEDENTES DAS
TURMAS QUE A COMPÕEM E EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO PREVALENTE
ENTRE OS MINISTROS QUE ATUALMENTE A INTEGRAM. SITUAÇÃO QUE IMPÕE A
REFORMA DO JULGADO PARA SE PRESERVAR A SEGURANÇA JURÍDICA.
CONCLUSÃO.
Embargos de declaração de GLOBEX UTILIDADES S/A acolhidos para reconhecer que ficou
prejudicada a questão relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre o salário
maternidade, razão pela qual não se justificava, no ponto, o acolhimento dos embargos de
declaração de fls. 736/756 (acompanhando o Ministro Relator).
Embargos da FAZENDA NACIONAL acolhidos para determinar a incidência de contribuição
previdenciária sobre as férias gozadas."
Assim sendo, as verbas pagas a título de férias gozadas integram o salário-de-contribuição para
fins da incidência de contribuição previdenciária.
HORAS-EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL
As verbas pagas a título horas extras e respectivo adicional,integram a remuneração do
empregado, posto que constituem contraprestação devida pelo empregador por imposição legal
em decorrência dos serviços prestados pelo obreiro em razão do contrato de trabalho, motivo
pelo qual constituem salário-de-contribuição para fins de incidência da exação prevista no art.
22, I, da Lei nº 8.212/91. É o entendimento que prevalece no Colendo Superior Tribunal de
Justiça, bem como neste Egrégio Sodalício, conforme demonstram os seguintes julgados:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28
DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO . SALÁRIO -MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO .
ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E
PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE
CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88.
SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição
previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o
13 º salário e o salário -maternidade (Súmula n.° 207/STF).
2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial.
Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).
3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de
incidência tributária.
4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas
que não fazem parte do salário -de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a
previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de
insalubridade.
5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido. (STJ, 1ª Turma, RESP - RECURSO
ESPECIAL - 486697/ PR, Processo nº 200201707991, Relator Min. DENISE ARRUDA, Data da
Decisão: 07/12/2004, DJ DATA: 17/12/2004 PG: 00420).
LEI Nº 8.212/91 - CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL -INCIDÊNCIA - ADICIONAL
NOTURNO - PERICULOSIDADE - INSALUBRIDADE - HORAS EXTRAS - SALÁRIO -
MATERNIDADE - NÃO-INCIDÊNCIA - ABONO ÚNICO.
1. O que caracteriza a natureza da parcela é a habitualidade, que lhe confere o caráter
remuneratório e autoriza a incidência de contribuição previdenciária.
2. Na esteira do Resp 486697/PR, é pacífico no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça
que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno (Súmula n° 60), de
insalubridade, de periculosidade e sobre as horas-extraordinárias de trabalho, em razão do seu
caráter salarial:
3. O STJ pacificou entendimento no sentido de que o salário -maternidade constitui parcela
remuneratória, sobre a qual incide a contribuição previdenciária, mas não sobre o pagamento
dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença.
4. Quando os abonos caracterizam a condição de salário e têm natureza remuneratória, incide a
contribuição. Quando são isolados, únicos, não se incorporam ao salário e sobre eles não
incide contribuição.
5. Apelação da autora parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AC - APELAÇÃO
CÍVEL - 1112852/SP, Processo nº 200261140052810, Rel. JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF,
Julgado em 03/06/2008, DJF3 DATA: 19/06/2008).
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT E DESTINADA AO SALÁRIO
EDUCAÇÃO INCIDENTES SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE NOS
PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, HORAS EXTRAS, ADICIONAL DE HORAS
EXTRAS, HORAS IN ITINERE, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE,
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA, AJUDA DE CUSTO,
DESCANSO SEMANAL REMUNERADO, SALÁRIO MATERNIDADE, FALTAS JUSTIFICADAS
POR ATESTADOS MÉDICOS, HORAS PRÊMIO, HORAS PRODUTIVIDADE E
GRATIFICAÇÃO POR FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. I - As verbas pagas pelo empregador ao
empregado nos primeiros quinze dias do afastamento do trabalho em razão de doença ou
acidente, não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais
verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta
Corte II - É devida a contribuição sobre horas extras, horas in itinere, adicional noturno,
adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, adicional de transferência, ajuda de
custo, descanso semanal remunerado, salário-maternidade, faltas justificadas por atestados
médicos, horas prêmio, horas produtividade e gratificação (função confiança), o entendimento
da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas. Precedentes. III - Recursos
desprovidos e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida. (TRF-3 - AMS:
00180365020134036100 SP 0018036-50.2013.4.03.6100, Relator: DESEMBARGADOR
FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, Data de Julgamento: 23/02/2016, SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/03/2016)".
DA COMPENSAÇÃO
Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do
CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso,
afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp
1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73).
No tocante aos tributos e contribuições passíveis de compensação, verifica-se que a presente
ação foi ajuizada posteriormente à alteração efetuada pela Lei 13.670/18, que revogou o artigo
26, § único da Lei 11.457/07 e acrescentou o artigo 26-A. Conforme decidido pelo Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1137738/SP, sob o regime dos recursos repetitivos,
"em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à
época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito
superveniente",razão pela qual impõe-se a aplicação do artigo 26-A da Lei 11.457/07, vigente
ao tempo da propositura da ação, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos
recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do
ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE
566621).
Ante o exposto, dou parcial provimento àapelação da impetrante e nego provimento à remessa
oficial, nos termos da fundamentação.
É como voto.
E M E N T A
TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FÉRIAS
INDENIZADAS - INDEFERIMENTO LIMINAR - NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO
QUANTO A ESTA VERBA - QUINZENA QUE ANTECEDE A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA/ACIDENTE - AVISO PRÉVIO INDENIZADO- NÃO INCIDÊNCIA - TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS - FÉRIAS GOZADAS - ADICIONAL DE HORA
EXTRA - INCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE.
1 - Ao apreciar o pedido de concessão de liminar, o r. Juízo de 1º grau denegou liminarmente a
segurança com relação às férias indenizadas e ao salário-maternidade, por falta de interesse de
agir (ID. 186479248).
2 - O indeferimento antecipado da petição inicial, por ausência de interesse processual,
enquadra-se nas hipóteses dedecisão impugnável por agravo de instrumento, nos termos do
art. 354, parágrafo único, do Código de Processo Civil
3 - Constata-se que a impetrante já impugnou referida decisão, tendo esta Colenda Segunda
Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal dado parcial provimento ao agravo de instrumento
para o fim de afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, e
manter a extinção do processo em relação às férias indenizadas (ID. 186479257).
4 - Por consequência, conclui-se ser incabível o conhecimento dessa matéria na presente
apelação. Apelação da impetrante não conhecida em relação às férias indenizadas.
5 - Não incide a contribuição previdenciária quanto as verbas quinzena que antecede a
concessão do auxílio-doença/acidente eaviso prévio indenizado.
6 - Incide a contribuição previdenciária sobre as verbas terço constitucional de férias gozadas
(Tema 985), férias gozadas e adicional de hora extra.
7 - Compensação. Possibilidade.
8 - Apelação da impetrante parcialmente provida, somente para fixar critérios de compensação.
Remessa oficial desprovida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento
à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
