Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5011061-77.2020.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO
Órgão Julgador
3ª Turma
Data do Julgamento
21/10/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 21/10/2021
Ementa
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES. BASE DE CÁLCULO. SESC.
SENAC INCRA. FNDE. SEBRAE.SALÁRIO-MATERNIDADE. CARÁTER INDENIZATÓRIO.
COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA.
1.A contribuição social do empregador encontra respaldo no Artigo 195, inciso I, alínea “a”, da
Constituição Federal, que autoriza a incidência sobre a folha de salários e demais rendimentos do
trabalho, razão pela qual somente é permitida a incidência do tributo sobre a folha de salários e
demais rendimentos decorrentes do trabalho.Assim, por expressa determinação constitucional, as
contribuições previdenciárias a cargo do empregador somente podem incidir sobre as verbas que
tenham caráter salarial.
2. Em relação ao benefício dosalário maternidade, a questãonão comporta maiores digressões,
pois conforme decidido nos autos do RE 576.967 pelo Supremo Tribunal Federal "O Tribunal, por
maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário,
para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição
previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte
final do seu §9º, alínea a, em que se lê “salvo o salário-maternidade”.
3. Quanto à compensação será efetuada com débitos da mesma natureza observando-se
aprescrição quinquenal e esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96,
com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, e, conforme jurisprudência do
e. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
(REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe
01/02/2010), observando-se o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, “É vedada
a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito
passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.
4. Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do
indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do
artigo 543-C, do Código de Processo Civil (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE
ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010).
5. Finalmente, o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do
indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior
(AgRg no AgRg no AREsp 536.348/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014).
6.Apelação providapara excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias do art. 22, I e
II, da Lei nº 8.212/91, e de terceiros destinadas ao INCRA, SEBRAE, SESC, SENAC e FNDE
(Salário-Educação), o salário-maternidade na forma da fundamentação acima. Custas ex lege.
Sem honorários.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5011061-77.2020.4.03.6100
RELATOR:Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: R BRASIL SOLUCOES S.A, R BRASIL SOLUCOES S.A, R BRASIL SOLUCOES
S.A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL
S/A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL
S/A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL
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S/A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL
S/A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL
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S/A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL S/A
Advogados do(a) APELANTE: PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A, GABRIELA
SILVA DE LEMOS - SP208452-A
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APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5011061-77.2020.4.03.6100
RELATOR:Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: R BRASIL SOLUCOES S.A, ATENTO BRASIL S/A,
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APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta por RBRASIL SOLUCOES S.Ae suas filiais;ATENTO BRASIL
S/A, por suas filiais, em face da r. sentença que denegou a segurança nos autos do mandado
de segurançacontra ato coator doDELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE
ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO – DERAT/SP,objetivando a concessão de
provimento jurisdicional que determine que as autoridades se abstenham de incluir, na base de
cálculo das contribuições previdenciárias do art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, e de terceiros
destinadas ao INCRA, SEBRAE, SESC, SENAC e FNDE (Salário-Educação), os valores pagos
a título de salário-maternidade, com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
correspondente, nos termos do artigo 151, IV, do CTN; requer ainda que se abstenham da
prática de quaisquer atos tendentes à exigência dos valores, tais como a inscrição em dívida
ativa, ajuizamento de execução fiscal, negativa de certidão de regularidade fiscal, inscrição do
nome das Impetrantes no CADIN, protesto, dentre outros.
Narram, em síntese, que no regular exercício de suas atividades sujeitam-se, indevidamente, ao
recolhimento das contribuições sociais destinadas ao FNDE, SESC, SENAC a incidir sobre sua
folha de salários, nos termos do art.195 da Constituição Federal de 1988.
Alegam inconstitucionalidade da matéria, na medida em que com a alteração da EC 33/01, está
sendo exigido o recolhimento de contribuições sociais destinadas ao FNDE, SESC, SENAC,
utilizando-se como base de cálculo a folha de salário.
A petição inicial veio instruída com documentos.
A liminar foi indeferida.
Foram prestadas as informações suscitada preliminar de inadequação da via eleita.
A União (Fazenda Nacional) manifestou-se por sua inclusão na lide (ID 34450294).
O MM. Juiz a quo, denegou a segurança e julgouimprocedente os pedidos. Por conseguinte,
JULGOU EXTINTO O PROCESSOcom resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do
CPC.Custasex lege. Sem condenação em honorários advocatícios.
Em razões recursais, requer a impetrante a reforma do decisumarguindoque“os valores pagos
pelas oraApelantes a título de salário-maternidade não constituem remuneração pelo trabalho,
razão pela qual não podem integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias e
daquelas devidas a outras entidades ou fundos”. Relataque a decisão merece reparo, uma vez
que a interpretação dada pelo E. STJ se mostra inadequada perante a Constituição Federal,
nos termos do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 576.967, em sede
de repercussão geral, uma vez que a parcela não se constitui em ganho habitual da
empregada, mas em benefício previdenciário, e, portanto, não representa remuneração
tributável pelas contribuições em comento.
Com contrarrazões, vieram os autos.
O ilustre Representante do Ministério Público Federal manifestou ciência da r. sentença.
É o Relatório.
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5011061-77.2020.4.03.6100
RELATOR:Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: R BRASIL SOLUCOES S.A, ATENTO BRASIL S/A
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SILVA DE LEMOS - SP208452-A
ACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Mandado de Segurança é uma ação constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXIX da
Constituição Federal e na norma prevista na Lei 12.016 de 2009, e tem por objeto a proteção de
direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública
ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
É o que se depreende da leitura do inciso LXIX, do artigo 5º da Constituição Federal: "conceder-
se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparável por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
A contribuição social do empregador encontra respaldo no Artigo 195, inciso I, alínea “a”, da
Constituição Federal, que autoriza a incidência sobre a folha de salários e demais rendimentos
do trabalho, razão pela qual somente é permitida a incidência do tributo sobre a folha de
salários e demais rendimentos decorrentes do trabalho, conforme segue:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta,
nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título,
à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...)” (grifo nosso).
Assim, por expressa determinação constitucional, as contribuições previdenciárias a cargo do
empregador somente podem incidir sobre as verbas que tenham caráter salarial.
O artigo 28 da Lei n° 8.212/91 estabeleceu quais as verbas que integram o salário de
contribuição, conforme segue:
“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas,
assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título,
durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as
gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção
ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de
10.12.97) (...)”
Em nenhum momento autorizou a legislação a incidência da contribuição previdenciária sobre
valores com natureza indenizatória.
Dito isto, passo a analisar averbarequeridapela parte impetrante.
Em relação ao benefício dosalário maternidade, a questãonão comporta maiores digressões,
pois conforme decidido nos autos do RE 576.967 pelo Supremo Tribunal Federal "O Tribunal,
por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao recurso
extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de
contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº
8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê “salvo o salário-maternidade”.
Vale destacar alguns pontos do voto proferido pelo Relator do Recurso mencionado, Ministro
Roberto Barroso:
“O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada
durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da
licença-maternidade (art. 71 da Lei n° 8.213/91), possuindo, como já analisado, caráter de
benefício previdenciário. Assim, por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de
retribuição paga diretamente pelo empregador ao empregado em razão do contrato de trabalho,
não se adéqua ao conceito de folha de salários, e, por consequência, não compõe a base de
cálculo da contribuição social a cargo do empregador, uma vez que a prestação não está
inserida nas materialidades econômicas expostas no art. 195, I, a , da Constituição da
República. Faz-se necessário, ainda, com base na referida tese fixada no RE 565.160, afirmar
que não configura ganhos habituais da empregada, uma vez que há limitações biológicas para
que a mulher engravide e usufrua de licença-maternidade com habitualidade.(...)É nítido que a
Constituição e a lei preveem como base de cálculo da contribuição valores pagos como
contraprestação a trabalho ou serviço prestado ao empregador, empresa e entidade
equiparada. No caso da licença-maternidade, a trabalhadora gestante afasta-se de suas
atividades, deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador. A doutrina
trabalhista diverge em relação a ser a licença hipótese de suspensão ou interrupção do contrato
de trabalho, o que não representa diferença para o ponto que pretendo firmar, uma vez que
ambas as hipóteses tratam de afastamento do trabalhador das funções laborais, porém com
continuidade do vínculo trabalhista.Em outras palavras, o salário-maternidade não configura
contraprestação por serviços prestados pela empregada no período de licença-maternidade e o
simples fato de que a mulher continua a constar formalmente na folha de salários decorre da
manutenção do vínculo trabalhista e não impõe natureza salarial ao benefício por ela recebido.”.
Quanto à compensação será efetuada com débitos da mesma natureza observando-se
aprescrição quinquenal e esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96,
com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, e, conforme jurisprudência do
e. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil
(REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe
01/02/2010), observando-se o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, “É
vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial
pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.
Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do
indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do
artigo 543-C, do Código de Processo Civil (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE
ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010).
Finalmente, o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do
indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte
Superior (AgRg no AgRg no AREsp 536.348/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014).
Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte para excluir da base de cálculo das
contribuições previdenciárias do art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, e de terceiros destinadas ao
INCRA, SEBRAE, SESC, SENAC e FNDE (Salário-Educação)o salário-maternidade na forma
da fundamentação acima. Custas ex lege. Sem honorários.
É o Voto.
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES. BASE DE CÁLCULO. SESC.
SENAC INCRA. FNDE. SEBRAE.SALÁRIO-MATERNIDADE. CARÁTER INDENIZATÓRIO.
COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA.
1.A contribuição social do empregador encontra respaldo no Artigo 195, inciso I, alínea “a”, da
Constituição Federal, que autoriza a incidência sobre a folha de salários e demais rendimentos
do trabalho, razão pela qual somente é permitida a incidência do tributo sobre a folha de
salários e demais rendimentos decorrentes do trabalho.Assim, por expressa determinação
constitucional, as contribuições previdenciárias a cargo do empregador somente podem incidir
sobre as verbas que tenham caráter salarial.
2. Em relação ao benefício dosalário maternidade, a questãonão comporta maiores digressões,
pois conforme decidido nos autos do RE 576.967 pelo Supremo Tribunal Federal "O Tribunal,
por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao recurso
extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de
contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº
8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê “salvo o salário-maternidade”.
3. Quanto à compensação será efetuada com débitos da mesma natureza observando-se
aprescrição quinquenal e esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96,
com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, e, conforme jurisprudência do
e. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil
(REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe
01/02/2010), observando-se o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, “É
vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial
pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.
4. Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do
indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do
artigo 543-C, do Código de Processo Civil (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE
ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010).
5. Finalmente, o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do
indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte
Superior (AgRg no AgRg no AREsp 536.348/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014).
6.Apelação providapara excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias do art. 22, I
e II, da Lei nº 8.212/91, e de terceiros destinadas ao INCRA, SEBRAE, SESC, SENAC e FNDE
(Salário-Educação), o salário-maternidade na forma da fundamentação acima. Custas ex lege.
Sem honorários. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por
unanimidade, deu provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
