TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. QUINZE PRIMEIROS DIAS QUE...

Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP

5004161-49.2018.4.03.6100

Relator(a)

Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA

Órgão Julgador
1ª Turma

Data do Julgamento
14/02/2020

Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 18/02/2020

Ementa


E M E N T A
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. QUINZE PRIMEIROS DIAS
QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO DOENÇA E ACIDENTE. AUXÍLIO CRECHE. AUXÍLIO-
EDUCAÇÃO. AUXÍLIO FUNERAL. FÉRIAS INDENIZADAS. NÃO INCIDÊNCIA.
COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC.
1. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC,
sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos a título de terço
constitucional de férias, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que
antecedem o auxílio-doença/acidente (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL
MARQUES, DJE 18/03/2014).
2. Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, nos termos do art. 28, §
9º, "d", da Lei n. 8.212/91. No mesmo sentido, é induvidoso que as férias proporcionais
indenizadas não integram o salário-de-contribuição. Precedentes.
3. O auxílio-creche não remunera o trabalhador, mas o indeniza por ter sido privado de um direito
previsto no art. 389, § 1º, da CLT. Dessa forma, como não integram o salário-de-contribuição, não
há incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.
4. Não há incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de
salário-educação (auxílio-educação) (STJ, AgRg no AREsp 182.495/RJ, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013).
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

5. A jurisprudência do STJ assentou o posicionamento de que não é possível a incidência de
contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio funeral, porquanto trata-se
de verba com nítido caráter indenizatório. Precedentes.
6. O mandado de segurança é via inadequada para a restituição de valores pagos indevidamente,
de acordo com o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, adotado em observância
à Súmula nº 269 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "o mandado de segurança não é
substitutivo de ação de cobrança".
7. Compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e
da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB
1.810/18.
8. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a
compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do
trânsito em julgado da respectiva sentença.
9. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às
ações ajuizadas a partir de 09/06/2005.
10. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua
efetiva compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do
art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.
11. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.

Acórdao



APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5004161-49.2018.4.03.6100
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R E L A T Ó R I O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):
Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) em face de
sentença que, integrada pelos declaratórios, concedeu parcialmente a segurança para
reconhecer a não incidência das contribuições previdenciárias e das contribuições ao SAT/RAT
sobre os valores pagos a título de auxílio doença e acidente nos quinze primeiros dias que
afastamento do empregado, aviso prévio indenizado, férias indenizadas, terço constitucional de
férias indenizadas, auxílio creche, auxílio educação e auxílio funeral. Outrossim, a r. sentença
declarou o direito à compensação ou restituição administrativa, após o trânsito em julgado, dos
valores pagos nos últimos cinco anos.

A União sustenta a constitucionalidade e legalidade das contribuições incidentes sobre o terço
constitucional de férias, importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-
doença/acidente, aviso prévio indenizado, férias indenizadas, auxílio creche, auxílio educação e
auxílio funeral. Outrossim, postula a impossibilidade da restituição administrativa na via
mandamental.
Com as contrarrazões da parte impetrante, vieram os autos a esta Corte Regional (ID 90094303)
O Ministério Público Federal, não vislumbrando a existência de interesse público a justificar a
manifestação do parquet, pugna pelo prosseguimento do feito (ID 107402520).
É o relatório.










APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5004161-49.2018.4.03.6100
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V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Da contribuição social sobre a folha de salários
O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de
financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
Na redação original do dispositivo, anterior à EC n. 20/98, a contribuição em tela podia incidir
apenas sobre a folha de salários. Vê-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência
constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas
verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à
empresa.
O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei
n. 8.212/91:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no
art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a
qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe
prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as
gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou
acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de
26/11/99).
Claramente, portanto, busca-se excluir a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas
de natureza indenizatória. Tanto é assim, que a tentativa de impor a tributação das parcelas
indenizatórias, levada a cabo com a edição da MP n. 1.523-7 e da MP n. 1.596-14, restou
completamente afastada pelo STF no julgamento da ADIN n. 1.659-6/DF, bem como pelo veto ao
§ 2º, do artigo 22 e ao item 'b', do § 8º, do artigo 28, ambos da Lei n. 8.212/91, dispositivos
incluídos pela Lei n. 9.528/97.
Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não
pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica
de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição
social em causa.
Terço constitucional de férias. Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-
doença/acidente. Aviso prévio indenizado.
O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do
CPC/1973, sobre a incidência, ou não, de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo
empregador a título de terço constitucional de férias, salário-maternidade, licença-paternidade,
aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE ; SALÁRIO PATERNIDADE;
AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.

O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie,
DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou
entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da
LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005".
No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do
CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º,
da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art.
150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de
contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 -
redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias
gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho
habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição
previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp
957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das
Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das
Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a
contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por
empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social
(pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus
beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada,
tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de
quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período
de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser
amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor
recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência
(maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu
salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o
art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado
salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no
Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a
incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A
Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em
direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao
salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente
ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para
assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título
de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e,

desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente
sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na
jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp
572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma,
Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ
de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no
REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR,
1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de
afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o
art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade , o salário paternidade constitui ônus da
empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba
de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário
paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença
remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de
9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada
ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias
pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à
disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT
estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que,
sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida
antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito
aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no
seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de
aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que
não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na
Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como
se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não
retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado,
no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição
do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância
de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na
doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes:

REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp
1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp
1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp
1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp
1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do
afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do
seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não
obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é
destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos
ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo
empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ
firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os
primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de
natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira,
DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp
836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em
consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas
manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido,
apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço
constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não
provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ. (...). (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE
18/03/2014)
Assim, na esteira do julgado, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do artigo
543-C do CPC/1973, é inexigível a exação sobre as verbas pagas a título de terço constitucional
de férias, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-
doença/acidente.
Cumpre observar que no Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal deliberou sobre o alcance da expressão "folha de salários" para fins de instituição de
contribuição social sobre o total das remunerações (repercussão geral do Tema 20), fixando a
seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do
empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".
No entanto, o Recurso Extraordinário nº 565.160/SC não abarcou a discussão sobre a natureza
jurídica das verbas questionadas (se remuneratórias ou indenizatórias). Restou consignado no
julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, a teor dos fundamentos dos Exmos.
Ministros, que a análise sobre a natureza jurídica das rubricas não cabe ao STF, por se tratar de
matéria adstrita ao âmbito infraconstitucional. Se não, vejamos excertos dos votos dos Eminentes
Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Edson Fachin, respectivamente:
"Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória
de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente

vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este colegiado a
interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é
possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade
laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador
e consequente interpretação do conceito de "folha de salários"
“Dessa forma, não se busca aqui definir, individualmente, a natureza das verbas ou, mais
importante se foram pagas com habitualidade ou eventualidade, e quais delas estão habilitadas
ou não para compor a base de cálculo da contribuição. Isso, na esteira da jurisprudência desta
Corte, é matéria de índole infraconstitucional. De toda sorte, penso que não há aqui nenhuma
incompatibilidade desse entendimento expressado pelo Tribunal em diversos julgados, e ao qual
me filio, com o que estamos decidindo agora no presente caso. Embora guardem relação, penso
que são situações distintas e, de todo modo, fato é que tal análise sobre a natureza jurídica de
cada verba não é objetivo do acórdão que reconheceu a repercussão geral do tema.”
“No tocante à segunda distinção proposta entre parcelas de natureza remuneratória e
indenizatória, entende-se que essa matéria não desafia a via do apelo extremo, pois inexiste um
conceito constitucionalizado de renda ou indenização. A esse respeito, veja-se que o Poder
Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos casos em que os ganhos habituais do
empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o
disposto no art. 201, §11, da Constituição da República.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado iterativamente pela
infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para
fins de tributação, seja por contribuição previdenciária, seja por imposto de renda.”
Nesse sentido também o aresto emanado do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL.
MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES1. A jurisprudência desta Suprema Corte
entende ser de índole infraconstitucional a discussão da natureza da verba (remuneratória ou
indenizatória) para fins de incidência de tributo. 2. Nos termos do art.85, §11, do CPC/2015, fica
majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais
do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação
da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015.(RE-AgR 967780, ROBERTO BARROSO,
STF.)
Outrossim, oportuno consignar que ao tratar da contribuição social em causa, estão excluídas de
sua incidência as verbas indenizatórias. Neste sentido, trago à baila o escólio da Exma. Ministra
Cármen Lúcia, quando do julgamento do aludido Recurso Extraordinário nº 565.160/SC:
“Ao tratar, em sede doutrinária, do conceito de salário extraído do art. 195, inc. I, al. a, da
Constituição da República, Leandro Paulsen defende a necessidade de ser essa norma
constitucional interpretada em conjunto com o § 11 do art. 201 da Constituição, para
compreender, mesmo antes do advento da Emenda Constitucional n. 20/1998, “os ganhos
habituais do empregado a qualquer título”, com exclusão apenas das vantagens consideradas de
natureza indenizatória (PAULSEN, Leandro; VELLOSO, Andrei Pitten. Contribuições: teoria geral,
contribuições em espécie. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 125-
126”
“Consideradas as expressões postas na Constituição da República ao tratar da contribuição
social, não se pode admitir que sua incidência se dê sobre verbas de natureza indenizatória, pois
essas não estão abrangidas pelas expressões “folha de salários e demais rendimentos do
trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço (...)” ou
“ganhos habituais do empregado, a qualquer título”. Se a finalidade das verbas indenizatórias é a
simples recomposição do patrimônio do empregado, não há como enquadrá-las como salário,

rendimentos ou ganhos.”
Infere-se, portanto, que o caráter habitual do pagamento, por si só, não determina a incidência da
contribuição previdenciária, sendo imprescindível a análise, no âmbito infraconstitucional, acerca
da natureza jurídica de cada uma das verbas discutidas.
Assim, não há relação de prejudicialidade entre a tese exarada pelo STF no RE nº 565.160/SC e
o Recurso Especial nº 1.230.957/RS que, afetado à sistemática dos recursos repetitivos,
reconheceu a natureza indenizatória das verbas pagas a título de terço constitucional de férias,
aviso prévio indenizado e nos quinze primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-
doença/acidente.
A propósito, vale mencionar o recente aresto emanado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA
EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS (Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.3.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C
do CPC, pacificou orientação no sentido de que não incide contribuição previdenciária (RGPS)
sobre o terço constitucional de férias, ainda que gozadas. 2. No julgamento do RE 565.160, o
STF concluiu que: "A contribuição social, a cargo do empregador, incide sobre ganhos habituais
do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20 de 1998." No
referido julgado, a Suprema Corte ratificou a orientação do STJ no sentido de que incide
contribuição previdenciária sobre os adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno.
Contudo, a verba terço constitucional de férias não foi objeto de discussão naquele recurso.3.
Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, analisar eventual
contrariedade a preceito contido na CF/88, nem tampouco uniformizar a interpretação de matéria
constitucional, ainda que para fins de prequestionamento.4. Agravo interno não provido. ..EMEN:
(AIRESP 201701256077, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE
DATA:17/10/2017 ..DTPB:.) - g.n.
Férias indenizadas
Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9º,
"d", da Lei n. 8.212/91. Nesse sentido: TRF3, AI n. 2008.03.00.035960-6, Rel. Des. Fed. ANDRÉ
NEKATSCHALOW, j. 24/09/2008; AMS n. 2011.61.10.003705-6, Rel. Des. Fed. ANTÔNIO
CEDENHO, j. 27/05/2013.
A jurisprudência dessa Corte segue o mesmo entendimento:
'AGRAVOS LEGAIS EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 557 DO CPC. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE PAGOS NOS PRIMEIROS
QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEUS REFLEXOS NO
DÉCIMO TERCEIRO. VALE-TRANPORTE. FÉRIAS INDENIZADAS. ABONO PECUNIÁRIO DE
FÉRIAS. FÉRIAS GOZADAS. VALE-ALIMENTAÇÃO. ARTIGOS 97 E 103-A DA CF/88. NÃO
PROVIMENTO. 1. Escorreita a decisão monocrática. A referência à jurisprudência dominante do
art. 557 do CPC revela que, apesar de existirem decisões em sentido diverso, acabam por
prevalecer, na jurisprudência, as decisões que adotam a mesma orientação invocada pelo relator.
2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de incidente de uniformização de
jurisprudência das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, modificou o
posicionamento, alinhando-se à jurisprudência já sedimentada por ambas as turmas do Supremo
Tribunal Federal, no sentido da não-incidência da contribuição previdenciária sobre o terço
constitucional de férias. 3. Tal benefício detém natureza "compensatória/indenizatória" e, nos
termos do artigo 201, parágrafo 11 da Lei Maior, somente as parcelas incorporáveis ao salário do

servidor, para fins de aposentadoria, sofrem a incidência da contribuição previdenciária. 4. Não é
devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado,
no período de quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, à consideração de que tal
verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. 5. A verba
recebida de aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, considerando que não há
contraprestação em razão do serviço prestado e sim o recebimento de verba a título de
indenização pela rescisão do contrato. 6. A revogação da alínea "f", do inciso V, § 9º, artigo 214
do Decreto nº 3.048/99, nos termos em que promovida pelo artigo 1º do Decreto nº 6.727/09, não
tem o condão de autorizar a cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor
do aviso prévio indenizado, vez que, face à ausência de previsão legal e constitucional para a
incidência, não caberia ao Poder Executivo, por meio de simples ato normativo de categoria
secundária, forçar a integração de tais importâncias à base de cálculo da exação. 7. O mesmo
entendimento é aplicável ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado,
como decorrência lógica da exclusão desta parcela da base de cálculo da exação. 8. De igual
sorte, não há a incidência da contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas. Isto porque
possui natureza indenizatória tendo em vista não se caracterizar como retribuição ao trabalhado
realizado ou à disposição do empregador. 9. De acordo com a redação atual do item 6 da alínea
'e' do parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, não integra o salário-de-contribuição a
importância recebida a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT, não
integrando, em consequência, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 10. Ao julgar o
Recurso Extraordinário nº 478.410, o Relator Ministro Eros Grau ressaltou que a cobrança
previdenciária sobre o valor pago em dinheiro, a título de vale-transporte afronta a Constituição
em sua totalidade normativa, de modo que não se admite a incidência da contribuição previdência
em tal hipótese. 11. Revisão da orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça, que
passou a inadmitir a incidência da contribuição previdência em tal hipótese. Precedente: RESP
200901216375. 12. A verba recebida a título de férias gozadas, ainda que não constitua
contraprestação ao trabalho do empregado, possui natureza salarial, nos termos dos artigos dos
artigos 7º, XVII, e 201, § 11 da Constituição Federal, e do artigo 148, da CLT, integrando o
salário-de-contribuição. Desse modo, tal verba está sujeita à incidência de contribuição
previdenciária. 13. O vale alimentação fornecido por força do contrato de trabalho tem caráter
salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais. 14. Não restou
configurada a afronta ao dispositivo constitucional de reserva de plenário (art. 97 da CF), isto
porque a decisão não declarou a inconstitucionalidade da exigência fiscal ora atacada, mas
apenas limitou-se a aplicar o entendimento firmado pelos C. Tribunais Superiores e por esta E.
Corte Regional, no sentido de que não deve incidir a exação em comento sobre terço
constitucional de férias, auxílio-doença/acidente pagos nos primeiros quinze dias de afastamento,
vale-transporte, aviso prévio indenizado e seus reflexos no décimo terceiro, férias indenizadas e
abono pecuniário de férias. 15. Conforme o artigo 557 do CPC, o relator negará seguimento a
recurso não só em confronto com súmula vinculante (artigo 103-A), como também contrário à
"jurisprudência dominante". 16. Agravos legais improvidos.' (TRF3, 5ª Turma, AI n. 511459, Rel.
Des. Fed. LUIZ STEFANINI; e-DJF3 Judicial 1 de 04/02/2014). - g.n.
Do auxílio-creche (auxílio pré-escolar)
Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter
indenizatório, não integram o salário-de-contribuição. Isto porque, é pago com o escopo de
substituir obrigação legal imposta pela Consolidação das Leis do Trabalho que, em seu artigo
389, assim enuncia:
"Os estabelecimentos em que trabalhem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16
(dezesseis) anos de idade, terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar

sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação."
Consoante Portaria n. 3.296/86 do Ministério do Trabalho, tal exigência pode ser substituída pelo
reembolso- creche . Assim dispõe seu artigo 1º:
"Art. 1º - Ficam as empresas e empregadores autorizados a adotar o sistema de Reembolso-
creche, em substituição à exigência contida no § 1º, do art. 389, da CLT, desde que obedeçam as
seguintes exigências: I - o reembolso- creche deverá cobrir, integralmente, despesas efetuadas
com o pagamento da creche de livre escolha da empregada-mãe, ou outra modalidade de
prestação de serviço desta natureza, pelo menos até os seis meses de idade da criança, nas
condições, prazos e valor estipulados em acordo ou convenção coletiva, sem prejuízo do
cumprimento dos demais preceitos de proteção à maternidade"
A reforçar tal entendimento, a Lei n. 9.528/97, introduziu ao § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91 a
seguinte hipótese:
"§ 9º - Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: s) o
ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso- creche pago em
conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade,
quando devidamente comprovadas as despesas realizadas."
Assim, é de se verificar que o "auxílio- creche" não remunera o trabalhador, mas o indeniza por
ter sido privado de um direito previsto no art. 389, § 1º, da CLT. Dessa forma, como não integram
o salário-de-contribuição, não há incidência da contribuição previdenciária.
Nesse sentido o verbete sumular n. 310/STJ: "O auxílio- creche não integra o salário-de-
contribuição".
O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos
valores despendidos no pagamento de creche, nos termos do art. 208, IV, da CF com a redação
dada pela EC n. 53/2006.
Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de
auxílio-creche.
Nesse sentido é a jurisprudência do STF: ARE N. 639337AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
2ª Turma, j. 23/08/2011, DJE 15/09/2011, pág. 125; RE n. 384201AgR/SP, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO, 1ª Turma, j. 26/04/2007, DJE 03/08/2007, pág. 890
Semelhantemente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da não
incidência da contribuição social sobre os valores pagos a título de auxílio-babá (STJ, REsp n.
489.955, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 12.04.05; REsp n. 413.651, Rel. Min. Franciulli
Netto, j. 08.06.04; RESp n. 387.492, Rel. Min. José Delgado, j. 21.02.02).
No que se refere às exigências normativas para o benefício, cabe à Administração, no momento
da compensação, observar o seu cumprimento, nos termos da legislação em vigor.
Auxílio-educação
Não é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-educação, consoante
pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desse Tribunal Regional Federal da
Terceira Região:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO- EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER
INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE BASE DE
CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.1. O STJ tem pacífica
jurisprudência no sentido de que o auxílio- educação, embora contenha valor econômico, constitui
investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in
natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do
empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho.2. In casu, a bolsa de estudos é
paga pela empresa para fins de cursos de idiomas e pós-graduação.3. Agravo Regimental não
provido.(STJ, AgRg no AREsp 182.495/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013).
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO- EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO.
VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA
SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.1. "O
auxílio- educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de
empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o
trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada
para o trabalho, e não pelo trabalho." (RESP 324.178-PR, Relatora Min. Denise Arruda, DJ de
17.12.2004).2. In casu, a bolsa de estudos, é paga pela empresa e destina-se a auxiliar o
pagamento a título de mensalidades de nível superior e pós-graduação dos próprios empregados
ou dependentes, de modo que a falta de comprovação do pagamento às instituições de ensino ou
a repetição do ano letivo implica na exigência de devolução do auxílio. Precedentes:. (Resp.
784887/SC. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ. 05.12.2005 REsp 324178/PR, Rel. Min. Denise
Arruda, DJ. 17.02.2004; AgRg no REsp 328602/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ.02.12.2002;
REsp 365398/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ.18.03.2002). 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no Ag 1330484/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
18/11/2010, DJe 01/12/2010).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA. VALE-
TRANSPORTE. ADICIONAIS. HORA EXTRA. NOTURNO PERICULOSIDADE.
INSALUBRIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. FÉRIAS INDENIZADAS. AUXÍLIO- EDUCAÇÃO. VALE-
TRANSPORTE. FÉRIAS EM PECÚNIA. ABONO ASSIDUIDADE. ABONO ÚNICO ANUAL.
MANDADO DE SEGURANÇA(...)8. É entendimento pacificado no STJ que o auxílio educação
não integra o salário-de-contribuição, não incidindo sobre ele contribuição previdenciária. O
auxílio- educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de
empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o
trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada
para o trabalho, e não pelo trabalho, posto que se trata de investimento da empresa na
qualificação de seus empregados.(...)(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AMS 0004468-
68.2012.4.03.6110, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em
26/11/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/12/2013).
Auxílio funeral
A jurisprudência do STJ assentou o posicionamento de que não é possível a incidência de
contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio funeral, porquanto trata-se
de verba com nítido caráter indenizatório.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS INDENIZADAS. AUXÍLIO-
NATALIDADE. AUXÍLIO-FUNERAL.AUXÍLIO-EDUCAÇÃO.VALE-TRANSPORTE. DIÁRIAS EM
VALOR NÃO SUPERIOR A 50% DA REMUNERAÇÃO MENSAL. GRATIFICAÇÃO POR
ASSIDUIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. ABONO DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. I - Na origem, o
Município de Araripe/CE ajuizou ação ordinária visando o reconhecimento do seu direito de
proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias sobre a folha salarial dos servidores
vinculados ao Regime Geral de Previdência - RGPS, excluindo da base de cálculo as verbas
adimplidas a título de aviso prévio indenizado, 13º salário proporcional ao aviso prévio, salário-
maternidade, férias gozadas, férias indenizadas, abono de férias, auxílio-educação, auxílio-
natalidade e funeral, gratificações dos servidores efetivos que exerçam cargo ou função
comissionada, diárias em valor não superior a 50% da remuneração mensal, abono (ou
gratificação) assiduidade e gratificação de produtividade, adicional de transferência e vale-

transporte, ainda que pago em espécie. II - Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o
recorrente apenas pretende rediscutir a matéria de mérito já decidida pelo Tribunal de origem,
inexistindo omissão, obscuridade, contradição ou erro material pendente de ser sanado. III - A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que é indevida a incidência
de contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, por expressa vedação legal.
Precedentes: REsp n. 1.598.509/RN, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em
13/6/2017, DJe 17/8/2017 e AgInt no REsp n. 1.581.855/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa,
Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 10/5/2017. IV - A jurisprudência desta Corte Superior
assentou o posicionamento de que não é possível a incidência de contribuição previdenciária
sobre os valores pagos a título de auxílio-natalidade e auxílio-funeral, já que seu pagamento não
ocorre de forma permanente ou habitual, pois depende, respectivamente, do falecimento do
empregado e o do nascimento de seus dependentes. Precedentes: AgInt no REsp n.
1.586.690/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/6/2016,
DJe 23/6/2016 e AgRg no REsp n. 1.476.545/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma,
julgado em 17/9/2015, DJe 2/10/2015. V - O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência
firmada quanto à não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio-educação.
Precedentes: REsp n. 1.586.940/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado
em 10/5/2016, DJe de 24/5/2016 e REsp n. 1.491.188/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 25/11/2014, DJe de 19/12/2014. VI - o Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento consolidado segundo o qual a verba auxílio-transporte (vale-transporte),
ainda que paga em pecúnia, possui natureza indenizatória, não sendo elemento que compõe o
salário, assim, sobre ela não deve incidir contribuição previdenciária. Precedentes: REsp n.
1.614.585/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/9/2016, DJe
7/10/2016 e REsp n. 1.598.509/RN, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em
13/6/2017, DJe 17/8/2017. VII - Esta Corte Superior também considera indevida a exação de
contribuição previdenciária sobre as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% da
remuneração mensal. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp n. 1.137.857/RS, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/4/2010, DJe 23/4/2010 e EDcl no AgRg no
REsp n. 971.020/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009,
DJe 2/2/2010. VIII - O Superior Tribunal de Justiça também tem jurisprudência firmada quanto à
não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o denominado abono assiduidade.
Precedentes: REsp n. 1.580.842/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado
em 3/3/2016, DJe de 24/5/2016 e REsp n. 743.971/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, julgado em 3/9/2009, DJe de 21/9/2009. IX - A jurisprudência desta Corte
Superior é pacífica no sentido de que é devida a contribuição previdenciária sobre a verba paga a
título de abono de férias. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.455.290/RS, Rel. Ministro Og
Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 25/10/2017 e AgRg no REsp n.
1.559.401/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/12/2015, DJe
14/12/2015. X - Recurso especial parcialmente provido. (RESP - RECURSO ESPECIAL -
1806024 2019.00.86110-1, FRANCISCO FALCÃO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE
DATA:07/06/2019 ..DTPB:.)
Restituição
O mandado de segurança é via inadequada para a restituição de valores pagos indevidamente,
de acordo com o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, adotado em observância
à Súmula nº 269 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "o mandado de segurança não é
substitutivo de ação de cobrança".
Confira-se, nesse sentido:
"A orientação firmada nessa Corte, em observância ao disposto na súmula 269 /STF, é que

mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança . A via mandamental não
comporta a devolução de valor pago indevidamente." (AgRg no REsp nº 1252469 / MG, 1ª Turma,
Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 06/03/2012)
"Não é cabível, por meio de mandado de segurança, a restituição de valores já retidos na fonte e
não devolvidos pela autoridade impetrada em substituição à via de cobrança administrativa ou
judicial própria. Incidência das Súmulas nºs 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal." (REsp nº
447829 / DF, 2ª Turma, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ 02/08/2006, pág. 240)
Portanto, nesse aspecto, merece reforma a r. sentença para perfilhar o entendimento supracitado.
Compensação
Com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei
11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação
do artigo 74 da Lei 9.430/96 na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e
contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração
fazendária.
A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as
alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.
Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art.
170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação
judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Confira-se, pois, o entendimento
firmado pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo:
"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM
JULGADO. APLICABILIDADE. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do
julgamento do Recurso Especial 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao
regime do art. 543-C do Código de Processo Civil (recursos repetitivos), firmou o entendimento
segundo o qual o art. 170-A do CTN - que veda a compensação de créditos tributários antes do
trânsito em julgado da ação - aplica-se às demandas ajuizadas após 10.1.2001, mesmo na
hipótese de tributo declarado inconstitucional. Agravo regimental improvido". (STJ; 2ª Turma;
AgRg no REsp 1299470/MT; Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJE 23/03/2012).
Da prescrição
O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às
ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. Nesse sentido reproduzo a ementa do referido
precedente do C. Supremo Tribunal Federal:
"DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI
COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA -
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO
REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS
AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava
consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a
lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10
anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º,
156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou
inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos
contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no
mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. In ocorrência de violação à autonomia e
independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete,
como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação

retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário
estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do
prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento
quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao
princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do
acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a
eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas
após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da
Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas
que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela
dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC
118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua
aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa
legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC
118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário
desprovido." (STF, RE 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em
04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273)
O STJ então revisou a sua jurisprudência, suscitando questão de ordem em 24/08/2011, na qual
decidiu ajustar seus julgamentos aos termos da decisão proferida no STF. Neste sentido,
menciono o seguinte precedente:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO
PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE
TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão
proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino
Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP,
Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido
de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre
situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste
STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o
prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e
relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema
anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS,
Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação
do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da
ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova
(9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios
constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar
a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em
repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir
de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo
prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do
pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN. 4. Superado o recurso representativo
da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em

25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ 08/2008." (STJ, Recurso Especial nº 1.269.570/MG, 1ª Seção, Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 23/05/2012, DJE de 04/06/2012).
Em suma, resta consolidado o entendimento de que para as ações ajuizadas anteriormente à
vigência da LC 118/05, o prazo prescricional é de dez anos (tese dos cinco + cinco); para as
ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/05, a partir de 09/06/2005, o prazo
prescricional de cinco anos.
Atualização do crédito
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva
compensação.
Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n.
9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.
Dispositivo
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da União para reconhecer que o mandado de
segurança é via inadequada para a restituição de valores pagos indevidamente, e dou parcial
provimento à remessa oficial para determinar que eventual compensação, sujeita à apuração da
administração fazendária, seja realizada nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007
(introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17 (com as alterações da
Instrução Normativa RFB 1.810/18), observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado e
a atualização dos créditos, nos termos supramencionados.
Sem honorários, a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ, bem como do disposto no art. 25 da Lei
n. 12.016/2009. Custas ex lege.
É o voto.
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. QUINZE PRIMEIROS DIAS
QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO DOENÇA E ACIDENTE. AUXÍLIO CRECHE. AUXÍLIO-
EDUCAÇÃO. AUXÍLIO FUNERAL. FÉRIAS INDENIZADAS. NÃO INCIDÊNCIA.
COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC.
1. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC,
sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos a título de terço
constitucional de férias, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que
antecedem o auxílio-doença/acidente (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL
MARQUES, DJE 18/03/2014).
2. Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, nos termos do art. 28, §
9º, "d", da Lei n. 8.212/91. No mesmo sentido, é induvidoso que as férias proporcionais
indenizadas não integram o salário-de-contribuição. Precedentes.
3. O auxílio-creche não remunera o trabalhador, mas o indeniza por ter sido privado de um direito
previsto no art. 389, § 1º, da CLT. Dessa forma, como não integram o salário-de-contribuição, não
há incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.
4. Não há incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de
salário-educação (auxílio-educação) (STJ, AgRg no AREsp 182.495/RJ, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013).
5. A jurisprudência do STJ assentou o posicionamento de que não é possível a incidência de
contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio funeral, porquanto trata-se
de verba com nítido caráter indenizatório. Precedentes.
6. O mandado de segurança é via inadequada para a restituição de valores pagos indevidamente,

de acordo com o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, adotado em observância
à Súmula nº 269 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "o mandado de segurança não é
substitutivo de ação de cobrança".
7. Compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e
da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB
1.810/18.
8. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a
compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do
trânsito em julgado da respectiva sentença.
9. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às
ações ajuizadas a partir de 09/06/2005.
10. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua
efetiva compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do
art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.
11. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, deu
parcial provimento à apelação da União para reconhecer que o mandado de segurança é via
inadequada para a restituição de valores pagos indevidamente, e deu parcial provimento à
remessa oficial para determinar que eventual compensação, sujeita à apuração da administração
fazendária, seja realizada nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei
13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17 (com as alterações da Instrução Normativa
RFB 1.810/18), observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado e a atualização dos
créditos. Sem honorários, a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ, bem como do disposto no art.
25 da Lei n. 12.016/2009. Custas ex lege, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA