Processo
RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL / SP
5006438-58.2020.4.03.6103
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
15/07/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 20/07/2021
Ementa
E M E N T A
TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - REMESSA NECESSÁRIA - CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA PATRONAL - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - QUINZENA QUE ANTECEDE
A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE - FÉRIAS INDENIZADAS - SALÁRIO
FAMÍLIA - INEXIGIBILIDADE - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS DAS FÉRIAS GOZADAS
- INCIDE - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADENão incide contribuição previdenciária sobre o
aviso prévio indenizado, férias indenizadas, salário família e a quinzena que antecede a
concessão do auxílio-doença/acidente.Incide contribuição previdenciária patronal sobre o terço
constitucional de férias.Compensação. Possibilidade.Remessa necessária desprovida.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº5006438-58.2020.4.03.6103
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
PARTE AUTORA: SUPERMERCADO NELSINHO LTDA
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Advogado do(a) PARTE AUTORA: ANNA CAROLINA PARONETO MENDES PIGNATARO -
SP191958-A
PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº5006438-58.2020.4.03.6103
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
PARTE AUTORA: SUPERMERCADO NELSINHO LTDA
Advogado do(a) PARTE AUTORA: ANNA CAROLINA PARONETO MENDES PIGNATARO -
SP191958-A
PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL
EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Trata-se de mandado de
segurança, impetrado por SUPERMERCADO NELSINHO LTDAcom a finalidade de não ser
compelidoao recolhimento da contribuição previdenciária a cargo da empresa (cota patronal)
pagos a maior, incidente sobre valores pagos a título de salário família, férias indenizadas, terço
constitucional de férias, aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias de auxílio-doença e trinta
dias que antecedem a concessão de auxílio doença e auxílio acidentário.Requer, ainda, seja
autorizada a compensação dos valores recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos.
Sentença quejulgou parcialmente procedente o pedido, para conceder a segurança,
assegurando à impetrante seu direito líquido e certo de não ser compelida ao recolhimento da
contribuição previdenciária (cota patronal) incidente sobre valores pagos a título de salário
família, férias indenizadas, aviso prévio indenizado e quinze primeiros dias que antecedem a
concessão de auxílio doença e auxílio acidentário.Poderá a impetrante, após o trânsito em
julgado, compensar os valores indevidamente pagos a esse título, com demais tributos e
contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil (observado, se for o caso, o disposto
no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2017), nos cinco anos que precederam a propositura da ação (e
a partir de então), sobre os quais deve ser aplicada a taxa SELIC, de forma não cumulativa com
outros índices de correção monetária ou juros, calculada a partir da data do pagamento
indevido e até o mês anterior ao da compensação, e de 1% relativamente ao mês em que
estiver sendo efetuada.A referida compensação ficará sujeita às regulares atribuições
fiscalizatórias da autoridade impetrada e de seus agentes.Custas "ex lege". Sem condenação
em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.Sentença sujeita ao
duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.
Sem recurso voluntário, subiram os autos a esta Corte.
Manifestação do Ministério Público Federal no sentido de quea determinação judicial de não
incidência da “contribuição previdenciária (cota patronal) incidente sobre valores pagos a título
de salário família (...) e auxílio acidentário” deve ser reformada, observando-se que ambos os
benefícios são pagos (direta ou indiretamente) pelo INSS.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº5006438-58.2020.4.03.6103
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
PARTE AUTORA: SUPERMERCADO NELSINHO LTDA
Advogado do(a) PARTE AUTORA: ANNA CAROLINA PARONETO MENDES PIGNATARO -
SP191958-A
PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL
EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
DO FATO GERADOR E A BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
PATRONAL
Cumpre observar que o fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição
previdenciária encontram-se previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes
termos:
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto
no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer
título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem
serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas,
os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste
salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção
ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa."
O referido dispositivo legal limita o campo de incidência das exações às parcelas que integram
a remuneração dos trabalhadores ao mencionar "remunerações" e "retribuir o trabalho". Nesse
contexto, mostra-se alinhado com os dispositivos constitucionais (artigos 195, I, e 201, § 11), in
verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta,
nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título,
à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
[...]
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro
e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20,
de 1998)
[...]
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Tais normas legais e constitucionais, ao impor a referida limitação, pré-excluem, da base de
cálculo, as importâncias de natureza indenizatória. Nesse sentido, já se manifestou o Superior
Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO
CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE - NATUREZA INDENIZATÓRIA - "VALE-TRANSPORTE"
- REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7/STJ.
1. A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte
que não a integra as parcelas de natureza indenizatória.
2. O auxílio-creche , conforme precedente da Primeira Seção (EREsp 394.530-PR), não integra
a base de cálculo da contribuição previdenciária .
3. Uma vez que o Tribunal de origem consignou tratar-se a verba denominada "vale-transporte",
na hipótese dos autos, de uma parcela salarial, não ficando, ademais, abstraído na decisão
recorrida qualquer elemento fático capaz de impor interpretação distinta, a apreciação da tese
defendida pelo recorrente implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos,
providência vedada a esta Corte em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(STJ, 2ª Turma, RESP - RECURSO ESPECIAL - 664258/RJ, Processo nº 200400733526, Rel.
Min. ELIANA CALMON, Julgado em 04/05/2006, DJ DATA: 31/05/2006 PG: 00248).
Impende destacar, outrossim, que a mesma motivação foi utilizada pelo Supremo Tribunal
Federal para, em sede de medida liminar apreciada nos autos da ADIn nº 1659-8, suspender a
eficácia dos dispositivos previstos nas Medidas Provisórias nº 15 23/96 e 15 99/97, no que
determinavam a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de caráter
indenizatório. O julgado restou ementado nos seguintes termos:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. - Já se firmou a jurisprudência
desta Corte (assim, nas ADIMCs 1204, 1370 e 1636) no sentido de que, quando Medida
Provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso nacional é revogada por outra, fica
suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder
Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva
a revogação; se não o for, retomará os seus efeito s a Medida Provisória revogada pelo período
que ainda lhe restava para vigorar. - Relevância da fundamentação jurídica da argüição de
inconstitucionalidade do § 2º do artigo 22 da Lei 8.212/91 na redação dada pela Medida
Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência do requisito da
conveniência da suspensão de sua eficácia. Suspensão do processo desta ação quanto às
alíneas "d" e "e" do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91 na redação mantida pela Medida
Provisória 1.523-13, de 23.10.97. Liminar deferida para suspender a eficácia "ex nunc", do § 2º
do artigo 22 da mesma Lei na redação dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97.
(STF, Pleno, ADIn nº 1659-8, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Julgado em 27/11/1997, DJ 08-05-
1998 PP-00002).
Acrescente-se, conforme definiu o STF no RE 565.160, que a contribuição previdenciária a
cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei
8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, em atenção à
Constituição, os "GANHOS HABITUAIS do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as
verbas indenizatórias, que se constituem de simples recomposição patrimonial (que não se
enquadram, portanto, em "ganhos"), tampouco as parcelas as pagas eventualmente (não
HABITUAIS).
Ficou ressaltado, contudo, que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos
casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de
contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, §11, da Constituição, bem como a
infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para
fins de tributação.
Nesse contexto, o julgamento do RE 565.160 não afasta a necessidade da definição individual
da natureza das verbas e sua habitualidade, o que será devidamente realizado no presente
julgamento, em sintonia com o posicionamento do E. STJ sobre a correta incidência da exação.
DA QUINZENA INICIAL DO AUXÍLIO DOENÇA OU ACIDENTE EDO AVISO PRÉVIO
INDENIZADO.
A controvérsia relacionada à existência, ou não, de relação jurídica tributária entre as partes
que legitime a exigência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e a
quinzena inicial do auxílio doença ou acidentefoi submetida ao regime previsto no art. 543-C do
CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ e sujeita ao microssistema processual de
formação de precedente obrigatório, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil,
objeto de apreciação pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp
1.230.957, publicado do DJe: 18/03/2014.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que
não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado
(tema 478) e quinzena inicial do auxílio doença ou acidente (tema 738).
Nos termos do artigo 985, I, do Código de Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento
de casos repetitivos ela deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos
pendentes que versem sobre a matéria.
Ademais a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, através da NOTA PGFN/CRJ/Nº
485/2016, incluiu o tema em lista de dispensa de contestar e recorrer sobre a matéria aviso
prévio indenizado.
Assim, constato a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre oaviso prévio indenizado
e primeiros quinze dias anteriores à concessão do auxílio-doença /acidente.
DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS - TEMA 985/STF
Em 31/08/2020, o Pleno do C. STF julgou o mérito do Leading Case: RE 1072485, afetado em
repercussão geral, de relatoria do Min. Marco Aurélio, tema 985, quando proferiu a seguinte
decisão:
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 985 da repercussão geral, deu parcial provimento ao
recurso extraordinário interposto pela União, assentando a incidência de contribuição
previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias
gozadas, nos termos do voto do Relator. Foi fixada a seguinte tese: “É legítima a incidência de
contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, nos termos
do voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin, que conhecia do recurso da União apenas
em relação ao capítulo do acórdão referente ao terço constitucional de férias, para negar
provimento e fixava tese diversa.
Assim, reformo meu entendimento anterior e aplico a tese fixada pelo C. STF quanto à
legitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias
gozadas.
FÉRIAS INDENIZADAS
Por fim, quanto às férias indenizadas, vencidas ou abono pecuniário de férias, a Lei nº
8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições
previdenciárias, exclui expressamente as férias indenizadas ou vencidas, nos seguintes termos:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
"[...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
[...]
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional,
inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da
Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
e) as importâncias:
[...]
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
[...]
Como se pode observar a própria legislação previdenciária exclui a incidência de contribuição
previdenciária sobre as referidas verbas.
DO SALÁRIO FAMÍLIA
Dispõe o art. 70 da Lei-8.213/91, in verbis:
Art. 70. A cota do salário-família não será incorporada, para qualquer efeito, ao salário ou ao
benefício.
Como se pode observar a própria legislação instituidora do salário família prevê que não será
incorporado ao salário, tratando-se de um benefício previdenciário pago pela empresa e
compensado por ocasião do recolhimento das contribuições que efetua mensalmente, portanto
não incidindo contribuição previdenciária sobre referido benefício.
O E. STJ, em caso análogo (servidor, Lei-9.783/99), tem decidido aplicando a exclusão de
contribuição previdenciária sobre o salário família:
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FUNÇÃO COMISSIONADA - NÃO
INCIDÊNCIA - DEMAIS VERBAS - LEI N. 9.783/99 - NATUREZA REMUNERATÓRIA.
1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta
omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na
decisão.
2. O art. 1º, e seu parágrafo, da Lei n. 9.783/99 estabeleceu como base de cálculo da
contribuição social do servidor público para a manutenção do seu regime de previdência "a
totalidade da sua remuneração", na qual se compreendem, para esse efeito, "o vencimento do
cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os
adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, (...) excluídas: I - as diárias para
viagens, desde que não excedam a cinquenta por cento da remuneração mensal; II - a ajuda de
custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário família
3. Após a vigência da Lei n. 9.783/99, não incide a contribuição previdenciária sobre os valores
percebidos pelos servidores públicos a título de função comissionada.
Embargos de declaração acolhidos em parte para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, dar
parcial provimento ao recurso especial. (STJ, SEGUNDA TURMA, EDcl no AgRg no REsp
1137857 / RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 23/04/2010).
DA COMPENSAÇÃO
Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do
CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso,
afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp
1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73).
No tocante aos tributos e contribuições passíveis de compensação, verifica-se que a presente
ação foi ajuizada posteriormente à alteração efetuada pela Lei 13.670/18, que revogou o artigo
26, § único da Lei 11.457/07 e acrescentou o artigo 26-A. Conforme decidido pelo Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1137738/SP, sob o regime dos recursos repetitivos,
"em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à
época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito
superveniente",razão pela qual impõe-se a aplicação do artigo 26-A da Lei 11.457/07, vigente
ao tempo da propositura da ação, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos
recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do
ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE
566621).
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTOà remessa oficial, nos termos da fundamentação.
É o voto.
COTRIM GUIMARÃES
Desembargador Federal
E M E N T A
TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - REMESSA NECESSÁRIA - CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA PATRONAL - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - QUINZENA QUE
ANTECEDE A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE - FÉRIAS INDENIZADAS -
SALÁRIO FAMÍLIA - INEXIGIBILIDADE - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS DAS
FÉRIAS GOZADAS - INCIDE - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADENão incide contribuição
previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, férias indenizadas, salário família e a quinzena
que antecede a concessão do auxílio-doença/acidente.Incide contribuição previdenciária
patronal sobre o terço constitucional de férias.Compensação. Possibilidade.Remessa
necessária desprovida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA