TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO DE APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DE TERCEIROS. AUXÍLIO-TRANSPORTE PAGO EM...

Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP

5008524-11.2020.4.03.6100

Relator(a)

Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA

Órgão Julgador
1ª Turma

Data do Julgamento
08/10/2021

Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 18/10/2021

Ementa


E M E N T A



TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO DE
APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DE TERCEIROS. AUXÍLIO-
TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO
DECORRENTE DE SENTENÇA QUE RECONHECE O DIREITO À COMPENSAÇÃO.
POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. INTERRUPÇÃO DA
PRESCRIÇÃO PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INOVAÇÃO
REURSAL.
1. O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de
financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
2. Na redação original do dispositivo, anterior à EC n. 20/98, a contribuição em tela podia incidir
apenas sobre a folha de salários. Vê-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência
constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas
verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

empresa.
3. O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da
Lei n. 8.212/91.
4. Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados
não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza
jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da
contribuição social em causa.
5. A teor do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, qualquer que seja a forma de
pagamento, a natureza indenizatória do auxílio-transporte não se descaracteriza. De igual forma,
o STJ, revendo posicionamento anterior, passou a afastar a incidência da contribuição
previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia.
6. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições
sociais destinadas a outras entidades, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha
de salários. Precedente.
7. O C. Superior Tribunal de Justiça, harmonizando os enunciados das Súmulas 213 e 461, vem
admitindo a execução de indébitos tributários tanto pela via dos precatórios quanto pela via da
compensação tributária, mesmo quando a sentença declara apenas o direito à compensação.
Precedente.
8. O exercício do direito à compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a
prerrogativa de apurar o montante devido. A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução
Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18. Ressalte-
se que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei
11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação
do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer
tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da
administração fazendária.
9. De acordo com referido dispositivo legal há expressa vedação à compensação de débitos
relativos a contribuições previdenciárias e contribuições devidas a terceiros (artigos 2º e 3º da Lei
nº 11.457/07) relativo a período de apuração anterior à utilização do e-Social para a apuração das
referidas contribuições.
10. Assim, a compensação entre tributos federais e contribuições sociais (inclusive as
previdenciárias) só pode ocorrer desde que os débitos e créditos tenham sido apurados em
períodos posteriores ao início da utilização, pelo contribuinte, do Sistema de Escrituração Digital
das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas, também denominado de e-Social.
11. Ademais, cumpre observar que a Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN
o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação
judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte
Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).
12. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às
ações ajuizadas a partir de 09/06/2005.
13. Quanto ao pleito de reconhecimento da interrupção da prescrição para eventual manejo da
ação autônoma/própria, ordinária de repetição do indébito, assegurando-se, assim, a satisfação
efetiva do direito ora perquirido, observa-se que referida questão não foi apresentada em
momento oportuno (exordial), de tal sorte que na atual fase não pode ser conhecida, por importar
em inovação recursal.

14. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua
efetiva restituição ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos
termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n.
267/2013.
15. Apelação parcialmente conhecida e, na parte conhecida, parcialmente provida. Remessa
necessária não provida.



Acórdao

PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
1ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5008524-11.2020.4.03.6100
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: COLEGIO MOBILE LTDA., MOBILE ESCOLA PRATICA DE ESTUDOS
ELEMENTARES LTDA., MOBILE ESCOLA PRATICA DE ESTUDOS ELEMENTARES LTDA.,
MOBILE ESCOLA PRATICA DE ESTUDOS ELEMENTARES LTDA., MBL VIVENCIA, LAZER E
RECREACAO LTDA - EPP

Advogado do(a) APELANTE: WALTER WILIAM RIPPER - SP149058-A
Advogado do(a) APELANTE: WALTER WILIAM RIPPER - SP149058-A
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APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL


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R E L A T Ó R I O



O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto por COLÉGIO MÓBILE
LTDA., MÓBILE ESCOLA PRÁTICA DE ESTUDOS ELEMENTARES LTDA. e MÓBILE
CURSOS OPCIONAIS LTDA. em face da r. sentença que, em relação ao pedido de não
incidência tributária sobre os valores pagos a título de vale-transporte na forma da Lei nº
7.418/1985,DENEGOU A SEGURANÇA, a teor do artigo 6º, §5º da Lei nº 12.016/2009 c/c art.
485, VI, do Código de Processo Civil, ante a ausência de interesse processual dos impetrantes;
No tocante aos, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil,CONCEDEU
PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para declarar inexistência de relação jurídica que a obrigue
a parte impetrante ao recolhimento das contribuições previdenciárias, bem como aquelas
destinadas ao RAT/SAT e às entidades terceiras (INCRA, Sistema "S" e salário educação),
incidentes sobre os valores pagos em pecúnia a título de vale-transporte. Declarou o direito das
impetrantes à repetição dos valores indevidamente pagos até os últimos cinco anos que
antecedem o ajuizamento do feito, por meio de compensação ou restituição, devendo o
montante ser apurado mediante processo administrativo. A compensação observará o disposto
no artigo 170-A do CTN, e poderá ser requerida com débitos relativos a quaisquer tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as condições previstas
pelo artigo 26-A da Lei nº 11.547/2007. Em razão da declaração de inconstitucionalidade, por
arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, na ADI
nº 4.357-DF e nº 4.425-DF e em consonância com as recentes decisões proferidas pelo STJ
(Recurso Especial repetitivo n. 1.270.439/PR), os valores a serem repetidos deverão ser
atualizados através da taxa SELIC, a qual, por sua natureza híbrida, já engloba tanto correção
monetária quanto juros de mora, calculada a partir da data do pagamento indevido ou a maior
até o mês anterior ao da compensação, nos termos do artigo 39, § 4°, da Lei n.° 9.250/95. Sem
condenação em verba honorária, a teor do artigo 25 da Lei n° 12.016/2009. Custas na forma da

lei.
As impetrantes requerem seja conhecido o presente recurso e lhes dado integral provimento
para reconhecer o direito de compensação do indébito com débitos de quaisquer tributos
administrados pela RFB, afastando-se a limitação temporal do art. 26-A da Lei nº 11.457/07, na
redação que lhe foi dada pelo artigo 8º da Lei nº 13.670/2018 (vedação de compensação
cruzada com crédito de período anterior ao eSocial), pois inaplicáveis ao caso de Habilitação de
Crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado; d) sem prejuízo do pedido supra,
pugnam ainda seja provido este recurso, no sentido de ser permitida a opção de restituição do
indébito via a execução da sentença mandamental, de modo a serem autorizadas a optar pela
instauração de cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, tanto do indébito anterior
como posterior à impetração; e sucessivamente, apenas posterior [exceto com relação à
MÓBILE CURSOS OPCIONAIS LTDA, que requereu apenas em relação ao período posterior à
impetração do mandamus – “f.2)”]; e) consecutivamente ao pedido anterior, requerem o
reconhecimento da interrupção da prescrição para eventual manejo da ação autônoma/própria,
ordinária de repetição do indébito, assegurando-se, assim, a satisfação efetiva do direito ora
perquirido.
Com contrarrazões, subiram os autos ao E. TRF da 3ª Região.
O Ministério Público Federal manifesta-se pelo regular prosseguimento do feito, sem sua
intervenção.
É o relatório.








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V O T O




O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Da contribuição social sobre a folha de salários
O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de
financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
Na redação original do dispositivo, anterior à EC n. 20/98, a contribuição em tela podia incidir
apenas sobre a folha de salários. Vê-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência
constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas
verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à
empresa.
O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei
n. 8.212/91:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no
art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a
qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe
prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as
gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção
ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de
26/11/99).
Claramente, portanto, busca-se excluir a possibilidade de incidência da contribuição sobre
verbas de natureza indenizatória. Tanto é assim, que a tentativa de impor a tributação das
parcelas indenizatórias, levada a cabo com a edição da MP n. 1.523-7 e da MP n. 1.596-14,
restou completamente afastada pelo STF no julgamento da ADIN n. 1.659-6/DF, bem como pelo
veto ao § 2º, do artigo 22 e ao item 'b', do § 8º, do artigo 28, ambos da Lei n. 8.212/91,
dispositivos incluídos pela Lei n. 9.528/97.
Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não

pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica
de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição
social em causa.

Do auxílio-transporte (vale-transporte)

O benefício do vale-transporte foi instituído pela Lei nº 7.418/85 que em seu artigo 2º prevê o
seguinte:
Art. 2º – O Vale-transporte –, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se
refere à contribuição do empregador:
a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;
b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço;
c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.
Como se percebe, o próprio diploma legal instituidor do benefício prevê expressamente que
referida verba não possui natureza salarial, entendimento que não se altera caso benefício seja
pago em pecúnia.
Deveras, aojulgar o RE n. 478.410, o Relator Ministro Eros Grau ressaltou que a cobrança
previdenciária sobre o valor pago, em vale ou em moeda, a título de vale-transporte afronta a
Constituição em sua totalidade normativa.
Assim restou ementado o acórdão:

"RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-
TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL
DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO
TOTALIDADE NORMATIVA.
1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em
moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício.
2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja
afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional.
3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações
jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de
pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder
liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta
exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo
sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial.
4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela
tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado.
5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao
instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este
atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa
apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor.

6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-
transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade
normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento"

De igual forma, o STJ, revendo posicionamento anterior, passou a afastar a incidência da
contribuição previdenciária sobre o vale-transporte. Confira-se:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-
TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REVISÃO. NECESSIDADE.
1. O Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (RE
478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição
previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de
pagamento, detém o benefício natureza indenizatória. Informativo 578 do Supremo Tribunal
Federal.
2. Assim, deve ser revista a orientação desta Corte que reconhecia a incidência da contribuição
previdenciária na hipótese quando o benefício é pago em pecúnia, já que o art. 5º do Decreto
95.247/87 expressamente proibira o empregador de efetuar o pagamento em dinheiro.
3. Embargos de divergência providos."
(STJ, 1ª Seção, EREsp. 816829, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJE 25/03/2011).
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO
ATIVO A RECURSO ESPECIAL ADMITIDO PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA.
NÃO INCIDÊNCIA. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS.
1. A probabilidade de êxito do recurso especial deve ser verificada na medida cautelar, ainda
que de modo superficial.
2. No caso dos autos, foi comprovada a fumaça do bom direito apta a viabilizar o deferimento
da tutela cautelar. Isto porque a jurisprudência desta Corte Superior, alinhando-se ao
entendimento adotado pelo Pleno STF, firmou-se no sentido de que não incide da contribuição
previdenciária sobre as verbas referentes a auxílio-transporte, mesmo que pagas em pecúnia.
3. Precedentes: REsp 1194788/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado
em 19/08/2010, DJe 14/09/2010; EREsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira
Seção, julgado em 14/03/2011, DJe 25/03/2011; AR 3394/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins,
Primeira Seção, julgado em 23.6.2010, DJe 22.9.2010. Medida cautelar procedente.
(MC 21.769/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
17/12/2013, DJe 03/02/2014).


Contribuições sociais destinadas a outras entidades
As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições
sociais destinadas a outras entidades (SAT/RAT, Sistema “S”, FNDE e INCRA), uma vez que a
base de cálculo destas também é a folha de salários.

Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIA, AO SAT E DESTINADAS A
TERCEIRAS ENTIDADES. HORAS EXTRAS, FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO MATERNIDADE,
LICENÇA PATERNIDADE E FALTAS ABONADAS/JUSTIFICADAS. EXIGIBILIDADE.
1. Incidência de contribuição previdenciária sobre verbas com natureza remuneratória: horas
extras, férias gozadas, salário maternidade, licença paternidade e faltas abonadas/justificadas.
2. Com relação à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S",
INCRA e salário-educação) sobre as verbas declinadas, verifica-se da análise das legislações
que regem os institutos -art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-
educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que possuem base de cálculo coincidentes com a das
contribuições previdenciárias (folha de salários).
3. Apelação do contribuinte improvida."
(AMS 00084064620144036128, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 -
PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

"AGRAVOS LEGAIS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E A DESTINADAS A TERCEIROS. QUINZE PRIMEIROS
DIAS DE AFASTAMENTO ANTERIORES AO AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO
INDENIZADO E SEUS REFLEXOS NO 13ª SALÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES
DESTINADAS A TERCEIRAS ENTIDADES. OMISSÃO. AGRAVO DA UNIÃO NÃO PROVIDO.
AGRAVO DA IMPETRANTE PROVIDO.
1. As contribuições de terceiros têm base de cálculo a parcela da remuneração que sofre a
incidência da contribuição previdenciária e, logo, a dispensa da contribuição previdenciária
implica na inexigibilidade das contribuições a terceiros.
2. Quanto à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA
e salário-educação) sobre as verbas discutias nos autos, verifica-se da análise das legislações
que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-
educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) que possuem a mesma base de cálculo das contribuições
previdenciárias (folha de salários), razão pela qual acolho a pretensão da impetrante para
excluir da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiras entidades.
3. Quanto ao aviso prévio indenizado e seus reflexos; o C. Superior Tribunal de Justiça já se
posicionou, no sentido da não incidência das contribuições previdenciárias.
4. Igualmente, quanto aos 15 (quinze) dias anteriores à concessão do auxílio-doença / auxílio-
acidente; a jurisprudência dominante é no sentido da não incidência das contribuições
previdenciárias sobre as tais verbas.
5. Agravo da União Federal improvido. 6. Agravo da impetrante provido." (AMS
00027603220124036126, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, TRF3 -
PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/09/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)


Da restituição administrativa de indébito decorrente de sentença

O C. Superior Tribunal de Justiça, harmonizando os enunciados das Súmulas 213 e 461, vem
admitindo a execução de indébitos tributários tanto pela via dos precatórios quanto pela via da
compensação tributária, mesmo quando a sentença declara apenas o direito à compensação.
Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. IRPJ. LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DO
IPI. RAZÕES DISSOCIADAS. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO OU
COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL.
...
5. A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à
compensação tributária (Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada
para a declaração do direito à compensação tributária"), é título executivo judicial, de modo que
o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: "O
contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito
tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado").
...
(STJ, REsp 1212708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
11/04/2013, DJe 09/05/2013)

Da compensação
O direito à compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa
de apurar o montante devido dos últimos cinco anos contados a partir da impetração do writ.
(STF, RE 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011,
DJE de 11/10/2011, pág. 273)
A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as
alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.
Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art.
26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a
aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a
quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à
apuração da administração fazendária:

Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:
I – aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei
efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações
Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições,
observado o disposto no § 1º deste artigo;
II – não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei
efetuada pelas demais sujeitos passivos; e
III – não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais
encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).
§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:

I – o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas
contribuições; e
b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais
tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de
apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e
II – o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com
crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e
b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de
apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.
§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.

Extrai-se da leitura do dispositivo legal que há expressa vedação à compensação de débitos
relativos a contribuições previdenciárias e contribuições devidas a terceiros (artigos 2º e 3º da
Lei nº 11.457/07) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a
apuração das referidas contribuições.
Assim, a compensação entre tributos federais e contribuições sociais (inclusive as
previdenciárias) só pode ocorrer desde que os débitos e créditos tenham sido apurados em
períodos posteriores ao início da utilização, pelo contribuinte, do Sistema de Escrituração Digital
das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas, também denominado de e-Social.
Ademais, cumpre observar que a Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o
art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação
judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte
Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)

Da prescrição
O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica
às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. Nesse sentido reproduzo a ementa do referido
precedente do C. Supremo Tribunal Federal:
"DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI
COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA -
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO
REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS
AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava
consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos
a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10
anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º,
156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa,

implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para
5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade,
inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. In ocorrência de violação à
autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também
se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e
aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de
indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas
tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões
pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de
transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção
da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e
resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido
relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por
esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias
permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que
ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do
Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo
na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de
lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a
inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação
do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de
120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos
recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido." (STF, RE 566.621, Relatora Ministra
ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273)

O STJ então revisou a sua jurisprudência, suscitando questão de ordem em 24/08/2011, na
qual decidiu ajustar seus julgamentos aos termos da decisão proferida no STF. Neste sentido,
menciono o seguinte precedente:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO
PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE
TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão
proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino
Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP,
Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido
de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre
situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste
STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o
prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e
relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema

anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS,
Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação
do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da
ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova
(9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios
constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para
dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em
repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir
de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo
prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do
pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN. 4. Superado o recurso
representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux,
julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008." (STJ, Recurso Especial nº 1.269.570/MG, 1ª
Seção, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 23/05/2012, DJE de
04/06/2012).

Em suma, resta consolidado o entendimento de que para as ações ajuizadas anteriormente à
vigência da LC 118/05, o prazo prescricional é de dez anos (tese dos cinco + cinco); para as
ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/05, a partir de 09/06/2005, o
prazo prescricional de cinco anos.

In casu, aplica-se o prazo prescricional quinquenal.

Da interrupção da prescrição para ajuizamento da ação de repetição do indébito

Quanto ao pleito de reconhecimento da interrupção da prescrição para eventual manejo da
ação autônoma/própria, ordinária de repetição do indébito, assegurando-se, assim, a satisfação
efetiva do direito ora perquirido, observa-se que referida questão não foi apresentada em
momento oportuno (exordial), de tal sorte que na atual fase não pode ser conhecida, por
importar em inovação recursal.

Atualização do crédito
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva
compensação.
Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n.
9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.


Da verba sucumbencial.

Sem honorários, a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ, bem como do disposto no art. 25 da

Lei n. 12.016/2009. Custas ex lege.


Dispositivo
Pelo exposto, conheço parcialmente do recuso de apelação e, na parte conhecida, dou-lhe
parcial provimento para determinar que eventual restituição (via precatórios) ou compensação,
sujeita à apuração da administração fazendária, seja realizada nos termos do art. 26-A da Lei nº
11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17 (com as
alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18), observados a prescrição quinquenal,
inclusive as parcelas vincendas no trâmite do feito, o trânsito em julgado e a atualização dos
créditos, nos termos supramencionados. Nego provimento à remessa necessária.
É como voto.









APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5008524-11.2020.4.03.6100
RELATOR:Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: COLEGIO MOBILE LTDA., MOBILE ESCOLA PRATICA DE ESTUDOS
ELEMENTARES LTDA., MOBILE ESCOLA PRATICA DE ESTUDOS ELEMENTARES LTDA.,
MOBILE ESCOLA PRATICA DE ESTUDOS ELEMENTARES LTDA., MBL VIVENCIA, LAZER E
RECREACAO LTDA - EPP
Advogado do(a) APELANTE: WALTER WILIAM RIPPER - SP149058-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:



V O T O

De início, registro que incide, no caso, a disposição do §1º do artigo 14 da Lei nº 12.016 de 07
de agosto de 2009, sujeitando-se a sentença ao reexame necessário, ora tido por interposto.
O Mandado de Segurança é uma ação constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXIX da
Constituição Federal e na norma prevista na Lei 12.016 de 2009, e tem por objeto a proteção de
direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública
ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
É o que se depreende da leitura do inciso LXIX, do artigo 5º da Constituição Federal:"conceder-

se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparável por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
In casu, trata-se de mandado de segurança, objetivando que seja reconhecido o direito de
afastar da base de cálculo das contribuições previdenciárias e aquelas destinadas ao RAT/SAT,
INCRA, Sistema "S" e salário educação, as verbas pagas a título de vale-transporte. Requer,
ainda, a declaração de seu direitoà repetiçãodo indébito, relativo aos valores recolhidos
indevidamente nos últimos cinco anos e no decurso da ação. Sustenta, em suma, que pelo fato
das verbas serem indenizatórias e não terem natureza salarial, não poderia haver a incidência
tributária.
Conforme a fundamentação da sentença ofato gerador e a base de cálculo da cota patronal da
contribuição previdenciária encontram-se previstos no art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91,
nos seguintes termos:
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto
no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer
título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem
serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas,
os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste
salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção
ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho
de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa
decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou
creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do
trabalho seja considerado leve;
2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja
considerado médio;
3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja
considerado grave."
Cumpre registrar que as contribuições destinadas ao RAT/SAT e às entidades terceiras
possuem a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, devendo ser
adotada a mesma orientação para fins de incidência, analisando-se a natureza da verba
trabalhista.
No tocante ao vale-transporte aLei nº 7.418/1985 o instituiu determinando queo empregador
antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-
trabalho e vice-versa.Consta especificamente da referida Lei a ressalva de que o vale-
transporte não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos,
nos termos do artigo 2º:
Art. 2º - O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se

refere à contribuição do empregador:
a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;
b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço;
c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.
Assim, nesse sentido será mantido conforme fixado na r. sentença.
Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à
época do ajuizamento da demanda, observando-se a prescrição quinquenal, não podendo ser a
causa julgada à luz do direito superveniente.
Assim, acompensação deverá ser efetuada, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN),
com contribuições e tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do
artigo 74 da Lei nº 9.430/96 e artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, com as modificações
perpetradas até o ajuizamento da demanda. Não obstante, nada impede que a impetrante opte
por realizar a compensação pela via administrativa, de acordo com a lei vigente à data do
encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do
E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº
1.137.738/SP (Tema nº 265).
Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo
em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer
outro índice. No tocante ao pedido de restituiçãodo indébito via execução da sentença
mandamental, indefiro tal pedidouma vez que a restituição administrativa autoriza que o
contribuinte, após o trânsito em julgado da sentença concessiva, obtenha a devolução em
espécie dos valores que recolheu indevidamente, isto é, o efeito caixa imediato, sem se cogitar
do recebimento mediante precatório.
Como cediço, não é admitido que o contribuinte solicite a restituição administrativa, porque isso
feriria a ordem de pagamento prevista no art. 100 da Constituição Federal.
O referido dispositivo constitucional regula os pagamentos efetuados pelas Fazendas Públicas,
decorrentes de execução de sentenças judiciais, que deverá ser efetuada exclusivamente na
ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos respectivos créditos, sendo
vedadas medidas que visem à instituição de privilégios nesse procedimento.
O entendimento da Receita Federal sobre a questão encontra-se prescrito na Solução de
Consulta COSIT nº 239, de 19 de agosto de 2019, que apresenta a seguinte ementa:

INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE
RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.
Decisões judiciais que reconheçam indébito tributário não podem ser objeto de pedido
administrativo de restituição, sob pena de ofensa ao art. 100 da Constituição Federal.
SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA
COSIT Nº382, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2014.
O disposto nos arts. 68 e 69 da Instrução Normativa nº1.717, de 2017, não se aplica quando o
crédito não seja passível de restituição.
Dispositivos Legais: CF/1988, art. 100; RFB nº1.717, de 2017, arts. 68, 69, 98, 100, 101 e 103.

No mesmo sentido, acompanhei o entendimento esposado pelo Des. Fed. Nelton dos Santos no
julgamento do processo nº 5002527-52.2017.4.03.6100:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/ISS.BASE DE
CÁLCULO DO PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.
PRECATÓRIO.
1.Preliminarmentenão se conhece do apelo fazendário, no que pleiteou a aplicação exclusiva da
Taxa SELIC, pois inexistente sucumbência neste ponto.
2.Ainda antes do mérito, cabe rejeitar o pedido de suspensão do processo até o julgamentodos
embargos de declaração opostos em face do RE 574.706. São diversas as razões que
impedem a acolhida de talpleito. O próprio artigo 1.040 do Código de Processo Civil prevê,
expressamente, que, publicado o acórdão paradigma, os autossuspensos devem retomar o
curso do julgamento para aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, o que se coaduna,
em lógica processual e sistemática,com a própria inexistência de efeito suspensivo atribuível a
embargos de declaração (artigo 1.026, CPC). Por outro lado, sem adeliberação da própriaCorte
Superior no sentido de suspender a eficácia do acórdão publicado - e, assim, dos casosem
tramitação em outras instâncias - não cabe a este Tribunal descumprir a aplicação do
precedente, sobrestando julgamento de modo indefinido, como pretendido.Ademais, adiscussão
da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, objeto dos embargos de
declaração,não obsta, como visto,que o mérito seja decidido em conformidade com a tese
firmada em repercussão geral, sendo que eventualajuste, se acolhida eventual redução do
alcance temporal do precedente, pode ser promovido oportunamente, mesmo porque não se
cogita, dadoo empenho fazendário, do menor riscode trânsito em julgado, nestes autos, antesdo
julgamento dos embargos de declaração naquela instância superior.
3.No mérito, a questão da inclusão deimpostona base de cálculo do PIS/COFINS com
vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou
receita na dicção atualizado do artigo 195, I,b,da Constituição Federal, foi resolvida, pela
Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS.A
interpretação constitucional quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo de tais contribuições
é extensiva, por identidade de razão jurídico-constitucional,à pretensão formulada em face do
ISS, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese
jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal.A
resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo
estadualdo que na centralidade substancialde que amaterialidade constitucionalmente definida
sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de
valores de impostos quenão expressem o faturamento do contribuinte.É importante registrar,
inclusive, que o ICMS alcança não apenas operações relativas à circulação de mercadorias,
mas também prestaçõesde serviçocomo os de transportes interestadual e intermunicipal, e de
comunicação. Não teria sentido, portanto, incluir outros serviços, que são próprios do ISS, na
base de cálculo de tais contribuições, quando já definida solução contrária ao Fisco no âmbito
do ICMS. Existe, pois, simetria sistêmica que, considerada a centralidade da controvérsia

resolvida no RE574.706, não permite seja concebida, desde logo, interpretação ou solução
distintas das definidas no relevante precedente. Certo que ao Excelso Pretório compete
estabelecer a exegese definitiva também no tocante à inclusão do ISSna base de cálculo de tais
contribuições, porém disto não resulta que caiba, desde logo, negar eficácia ao precedente
firmado no exame do ICMS em favor de orientação contrária.
4.A definição da base de cálculo do PIS/COFINS é matéria constitucional, não cabendo invocar
orientação noplano do direito federal para afastaro juízo de inconstitucionalidade, menos ainda
quando já vencida (Súmulas68 e 94/STJ)no âmbito darespectiva Corte Superior. Ademais,
opronunciamento da Suprema Corte, sobretudo em repercussão geral, tem função primordial na
tarefa degarantir segurança jurídica, estabilidade, integridade e coerência na aplicação do
direito à luz da Constituição, a ser buscada por todos os órgãos do Poder Judiciário(artigos 926
e 927, III, CPC).
5.Apretensão em causa não envolve a dedução de parcela legalmente prevista, daí porque
impertinente o argumento de que é taxativo o rol de exclusões constante do § 2º do artigo 3º da
Lei 9.718/1998 - com as alterações da Lei 12.973/2014, cujo advento, conforme já decidiu esta
Corte,“não promoveu modificação legislativa relevante para a espécie, na medida em que não
alterou o conceito da base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS”(EI 0029413-
91.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 17/11/2017) -e § 3º dos artigos 1º
das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.A tese do contribuinte é a de que a inclusão do imposto na
base de cálculo de tais contribuições viola incidência constitucionalmente delimitada, exigindo,
assim,decisão judicialno sentido de definir a base de cálculo compatível com o parâmetro
constitucional.
6.Quanto ao disposto no § 6º do artigo 150 da Constituição Federal, é inquestionável que serve
de norma-parâmetropara a delimitação da atuação funcional do legislador e administrador,
alertando que cabe somente ao Parlamento,não ao Executivo, definir, em caráter normativo,
geral e abstrato, por exemplo, "redução de base de cálculo". Tal norma e, na mesma linha,
ainda o artigo 97,VI, do Código Tributário Nacional, não excluem, porevidente, acompetência
constitucional do Judiciário de declarar inconstitucionalidade da lei, no que fixada incidência ou
não prevista exclusão exigidaà luz do parâmetro constitucional, única leitura constitucional
possível para que seja respeitada a própriacláusula pétrea da separação dos Poderes,
consagrada nos artigos 2º e 60, §4º, III, da Constituição Federal.
7.A regra de interpretação legal das normas tributárias (artigo 111, I, CTN) tem atuação
adstritaao campo do direito infraconstitucional. Não pode ser levada emconsideração no
controle de constitucionalidade para efeito de coibir a função de interpretação daConstituição
Federal dada econferida ao Poder Judiciário. o que cabeprestigiar no regime de Estado de
Direito é a lição de que se deve interpretar alei segundo a Constituição e, não, aConstituição
segundo a lei.
8.A alegação de que o cálculo do PIS/COFINS com exclusão do impostodestinado ao erário
contradiz a incidência, reconhecidamente válida, sobreoutros custos, encargos ou despesas
destinados a terceiros (como elencado nos autos, por exemplo:empregados, companhia de
energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para prestação de serviços, entes
estatais)não éverdadeira nem aceitável, sem análise da natureza jurídica de cada parcela

discutida na formação da base de cálculo de tais contribuições. Por ora, o que assentou,
suficientemente,a Suprema Corte para o exame do casofoi a inexigibilidade de imposto
integrado à base de cálculo do PIS/COFINS, seja o ICMS, seja o próprioISS, quanto a este em
juízo derivado diretamente da mesma lógica de fundamentaçãoconstitucional, conforme já
exposto.
9.O aspecto relevante da controvérsia, diz respeito ao valor do ICMS a ser excluído da base de
cálculo do PIS/COFINS diante da divergência estabelecida entre as vertentes que primam, de
um lado, pelo valor do imposto destacado nas notas fiscais e, de outro, pelo valor do imposto a
ser efetivamente pago pelo contribuinte, dentro do regime de não cumulatividade. É importante
frisar, de toda sorte, que tal ponto, ainda que não tenha ou tivesse sido discutido na inicial nem
decidido na sentença ou veiculado na apelação, não impediria o pronunciamento da Corte, por
se tratar, justamente, de controvérsia ínsitaao próprio mérito, qual seja, a definição do que
constitui o indébito fiscal e, neste sentido, matéria que deve ser resolvida na fase cognitiva e
não emliquidação de sentença, inexistindo, portanto, mesmo quando nada tenha ou tivesse sido
alegado ou decidido, vício dejulgamentoextraouultra petita,ou contrariedade ao princípio da
congruência ou da adstrição.Tanto é assim que a própria Suprema Corte, ao decidir a
controvérsia constitucional, aludiu ao valor do imposto a ser excluído da base de cálculo
impugnada, definindo como indébito fiscal o ICMS destacado nas notas fiscais, ainda que outro
pudesse ser o valor a ser recolhido em razão do regime de não cumulatividade do
imposto.Logo, não importa ao exame do mérito a juntada de documentos fiscais ou mercantis
para demonstração do impostoa ser pago pelo contribuinte, bastando para o presente
julgamento a prova, tão-somente, de queo contribuinte, sujeito ao PIS/COFINS, recolheu
valores com inclusão do ICMS/ISS nas bases de cálculo, ficando relegadaà fase de liquidação e
cumprimento a apuração doquantum debeatura partir devalores destacados em notas fiscais e
incluídos na tributação federal.
10.Reconhecido o indébito fiscal, na forma acima especificada, os critérios para exercício do
direito à compensação, na via administrativamediante procedimentoespecífico, inclusive com a
própria comprovação e liquidação devalores indevidos a serem compensados,são os definidos
nos artigos 168 (prescrição quinquenal)e 170-A (trânsito em julgado),ambos do Código
Tributário Nacional;artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, incluindo o
artigo 26-A da Lei 11.457/2007 na redação daLei 13.670/2018, desde que vigente o regime
legal respectivo ao tempo dapropositura da ação,pois este o critério determinante na
jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente alterada a legislação;e artigo 39, § 4º da
Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC).
11.Quanto à exclusão doICMS/ISS da base de cálculo do PIS/COFINS somentea partir de
15/03/2017, somente poderia prevalecer se assim definida pela Suprema Corte a modulação
dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o que ainda não ocorreu, razão pela qual
prematura a adoção de tal critério, sem embargo da aplicação oportuna da deliberação que vier
a ser adotada pela superior instância. A inexigibilidade fiscal deve ser admitida dentro do
período quinquenal anterior à propositura da presente demanda, dentro da qual viável a
compensação do indébito fiscal.
12. A Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça não se incompatibiliza com a via processual

eleita - mandado de segurança, sendo viável, portanto, que o contribuinte obtenha a devolução
do indébito por meio de compensação ou por meio de precatório.
13. Não há inviabilidade de percepção do crédito ora reconhecido por meio de precatório.
Assim, desde que,por lei, até mesmo as sentenças meramente declaratórias ganharam força
executiva. Tal se deu por meio da Lei n. 11.232/2005, que alterou o Código de Processo Civil
então vigente no tocante ao rol dos títulos executivos judiciais.Na redação original, o Código de
Processo Civil de 1973 limitava a força executiva àssentenças condenatórias. Considerando-se
que não há condenação na sentença de mandado de segurança, era compreensível que não se
admitisse a expedição de precatório nesse tipo de ação.A partir do instante em que a legislação
processual comum passou a admitir o cumprimento de sentença com base em sentença
declaratória, não mais subsistiu aquela interpretação restritiva.
14. A inovação, mantida no Código de Processo Civil de 2015 (artigo 515, inciso I),
serviutambém para afastar a incompreensível necessidade de ajuizamento denova demanda,
apenas para a produção de título executivo; e também ao poder público trouxe
significativobenefício, pois evita a condenação ao pagamento de verbas de sucumbência, não
admitidas em sede de mandado de segurança, mas imperativas nas demandas de rito comum.
15.Apelação fazendária conhecida em parte e, nesta extensão, desprovida; apelação do
contribuinte parcialmente provida; remessa oficial parcialmente provida, em menor extensão,
apenas para afastar da sentença a possibilidade de a impetrante obter a restituição em espécie
pela via administrativa, assegurando-lhe, contudo, a opção de que trata a Súmula 461 do
Superior Tribunal de Justiça: a percepção de seu créditopor precatóriooupor compensação.
(ApReeNec 5002527-52.2017.4.03.6100, Relator Des. Fed. CARLOS MUTA, Relator p/ acórdão
Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, TRF3 – 3ª Turma, j. 06/05/2020)

Portanto, deve ser afastada da sentença a possibilidade de restituição do indébito em espécie,
administrativamente, independentemente de precatório.
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação e à remessa oficial tida por
interposta para determinar que as contribuições sociais destinadas a terceiros não incidam
sobre o pagamento do vale transporte, bem como autorizar o pedido de compensação de tais
valores, recolhidos indevidamente pelas empresas, nos últimos 5 anos anteriores à impetração
do presente mandamus, devidamente corrigidos pela taxa SELIC (art. 89, § 4º, da Lei n.
8.212/1991), desde a data do pagamento indevido, com a observação dos parâmetros acima
expostos sem a restituição do indébito em espécie, na via administrativa.
É como voto.

E M E N T A



TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO DE
APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DE TERCEIROS. AUXÍLIO-
TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO
DECORRENTE DE SENTENÇA QUE RECONHECE O DIREITO À COMPENSAÇÃO.
POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. INTERRUPÇÃO DA
PRESCRIÇÃO PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INOVAÇÃO
REURSAL.
1. O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de
financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
2. Na redação original do dispositivo, anterior à EC n. 20/98, a contribuição em tela podia incidir
apenas sobre a folha de salários. Vê-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência
constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas
verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à
empresa.
3. O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da
Lei n. 8.212/91.
4. Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados
não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza
jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da
contribuição social em causa.
5. A teor do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, qualquer que seja a forma
de pagamento, a natureza indenizatória do auxílio-transporte não se descaracteriza. De igual
forma, o STJ, revendo posicionamento anterior, passou a afastar a incidência da contribuição
previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia.
6. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às
contribuições sociais destinadas a outras entidades, uma vez que a base de cálculo destas

também é a folha de salários. Precedente.
7. O C. Superior Tribunal de Justiça, harmonizando os enunciados das Súmulas 213 e 461, vem
admitindo a execução de indébitos tributários tanto pela via dos precatórios quanto pela via da
compensação tributária, mesmo quando a sentença declara apenas o direito à compensação.
Precedente.
8. O exercício do direito à compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública
a prerrogativa de apurar o montante devido. A matéria em questão foi regulamentada pela
Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.
Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art.
26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a
aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a
quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à
apuração da administração fazendária.
9. De acordo com referido dispositivo legal há expressa vedação à compensação de débitos
relativos a contribuições previdenciárias e contribuições devidas a terceiros (artigos 2º e 3º da
Lei nº 11.457/07) relativo a período de apuração anterior à utilização do e-Social para a
apuração das referidas contribuições.
10. Assim, a compensação entre tributos federais e contribuições sociais (inclusive as
previdenciárias) só pode ocorrer desde que os débitos e créditos tenham sido apurados em
períodos posteriores ao início da utilização, pelo contribuinte, do Sistema de Escrituração Digital
das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas, também denominado de e-Social.
11. Ademais, cumpre observar que a Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no
CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de
contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada
pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).
12. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica
às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005.
13. Quanto ao pleito de reconhecimento da interrupção da prescrição para eventual manejo da
ação autônoma/própria, ordinária de repetição do indébito, assegurando-se, assim, a satisfação
efetiva do direito ora perquirido, observa-se que referida questão não foi apresentada em
momento oportuno (exordial), de tal sorte que na atual fase não pode ser conhecida, por
importar em inovação recursal.
14. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua
efetiva restituição ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos
termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n.
267/2013.
15. Apelação parcialmente conhecida e, na parte conhecida, parcialmente provida. Remessa
necessária não provida.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por
unanimidade, conheceu parcialmente do recuso de apelação e, na parte conhecida, deu-lhe
parcial provimento para determinar que eventual restituição (via precatórios) ou compensação,
sujeita à apuração da administração fazendária, seja realizada nos termos do art. 26-A da Lei nº
11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17 (com as
alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18), observados a prescrição quinquenal,
inclusive as parcelas vincendas no trâmite do feito, o trânsito em julgado e a atualização dos
créditos, e negou provimento à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA