TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. ALÍQUOTAS ACRESCIDAS PELA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA: AF...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, afastar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento à apelação interposta pela União e à remessa oficial; e por dar provimento à apelação da Philips do Brasil Ltda., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Philips do Brasil Ltda. contra a União (Fazenda Nacional), em que se pretende a declaração de nulidade da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD nº 35.479.152-4 e do Auto de Infração - AI nº 35.479.151-6.

Indeferida a antecipação dos efeitos da tutela requerida (fls. 898/899).

Deferida a realização de prova pericial (fl. 1.041), o respectivo laudo foi juntado às fls. 2.292/2.341.

Sobreveio sentença, que julgou parcialmente procedente a demanda, para desconstituir a NFLD e o AI quanto aos valores decorrentes da incidência do adicional do SAT e da multa sobre a folha de salários ou omissão de declaração quanto aos empregados tidos como expostos exclusivamente ao agente nocivo mercúrio. Sucumbência em reciprocidade. Custas na forma da lei. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (fls. 2.464/2.472-v).

Opostos embargos de declaração pela autora (fls. 2.477/2.486), foram parcialmente acolhidos, para integrar o dispositivo da sentença e dar parcial provimento ao julgado também para reduzir a multa aplicada no AI, utilizando-se os parâmetros trazidos pela Lei nº 11.941/2009 (fls. 2.494/2.495).

Apela a autora (fls. 2.497/2.534). Preliminarmente, argui a nulidade da r. sentença, por força do cerceamento de defesa decorrente da não realização de perícia médica e da prova testemunhal requeridas. No mérito, alega que o INSS não teria competência para lavrar a notificação de débito, por ausência de condição técnica para averiguar as condições do ambiente de trabalho; a nulidade das autuações, pela não discriminação precisa dos fatos geradores; bem como a inexistência de agentes nocivos não neutralizados, na medida em que seriam fornecidos equipamentos de proteção individual - EPI nas filiais fiscalizadas.

Apela também a União (fls. 2.542/2.545-v). Sustenta, em síntese, a ausência de prova capaz de elidir a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo; a presença de agentes nocivos não neutralizados nas filiais fiscalizadas; bem como a legitimidade do lançamento por arbitramento das contribuições debatidas, com base nas demonstrações ambientais deficientes apresentadas pelo contribuinte.

Com contrarrazões (fls. 2.539/2.541 e 2.547/2.553), subiram os autos.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Inicialmente, quanto à competência dos fiscais do INSS para promover as autuações ora discutidas, está embasada na Instrução Normativa INSS/DC nº 71/2001 que, enquanto vigente, expressamente atribuía aos auditores fiscais a verificação do gerenciamento do ambiente de trabalho (fls. 224/225).

Com efeito, tratando-se de fiscalização tributária, não se vislumbra a necessidade de profissionais com conhecimento técnico em medicina do trabalho ou em engenharia, na medida em que a autuação é lavrada a partir do cotejo da documentação apresentada pelo contribuinte com a legislação de regência.

A questão gravita em torno da alegação de nulidade da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD nº 35.479.152-4 e do Auto de Infração - AI nº 35.479.151.6, mediante os quais se exigem contribuições adicionais ao SAT no período de 04/1999 a 04/2002.

Explica-se: além das três alíquotas previstas nos incisos do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991, 1%, 2% e 3% correspondentes ao grau de risco da atividade preponderante da empresa, o § 6º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991 - Plano de Benefícios da Previdência Social dispõe que, se a atividade exercida por segurado a serviço da empresa permite a concessão de aposentadoria especial, aquelas alíquotas serão acrescidas, em relação à remuneração paga, de 6%, 9% ou 12%, conforme a atividade dê ensejo à concessão do benefício previdenciário em 25, 20 ou 15 anos, respectivamente.

Nos termos do Relatório da Fiscalização, "os lançamentos aqui constantes decorrem do arbitramento do adicional à contribuição social relativa ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais (art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91), destinado ao financiamento das aposentadorias especiais previstas nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, em razão de a empresa (...) ter deixado de comprovar o eficaz gerenciamento do ambiente de trabalho, de controlar os riscos ocupacionais existentes e, por fim, não apresentar a documentação que pudesse atestar/ratificar as informações declaradas/confessadas pela própria empresa nos documentos de interesse da Previdência Social, ex vi da legislação de regência" (fl. 218).

Em primeiro lugar, é necessário fixar que a legitimidade dos lançamentos, no presente caso, reside na ocorrência do fato gerador da ampliação da alíquota do SAT.

De maneira geral, o laudo pericial (fls. 2.292/2.341) aponta para os seguintes fatos: (i) a realização de perícia in loco era impossível, porquanto algumas das filiais autuadas já haviam sido desativadas; (ii) a documentação apresentada pela empresa não cumpria as formalidades legais exigidas; e (iii) houve a concessão de benefícios previdenciários a empregados da autora devido à exposição a agentes físicos, químicos e biológicos, objeto da ação fiscalizatória.

O perito afirma que "é fato corrente que a Previdência a partir do Decreto nº 3.048/99 não concede o benefício de aposentadoria especial se no DIRBEN-8030 ou PPP fornecido ao segurado constar exposição a agente nocivo abaixo do limite de tolerância ou se a exposição ocorrer acima do limite de tolerância, porém estiver neutralizada por tecnologia de proteção individual abaixo do limite de tolerância" (fl. 2.329).

Convém ressaltar que, para a jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça, a configuração do tempo especial se dá acordo com a lei vigente no momento do labor. Nesse sentido: REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014.

Assim, entendo que as aposentadorias especiais concedidas aos empregados da autora em momento no qual o fornecimento de equipamentos de proteção individual - EPI ainda não era relevante para a legislação devem ser levadas em consideração, já que a exposição aos agentes nocivos - fato que qualifica a atividade como especial - estava presente de qualquer maneira.

No caso, é incontroverso que benefícios de aposentadoria especial foram concedidos aos empregados da autora pelo INSS e, para a concessão desse tipo de benefício, o segurado deverá comprovar que o labor se deu sob a exposição a agentes nocivos (artigo 57, § 4º, da Lei nº 8.213/1991).

Essa comprovação, por sua vez, nos termos do Decreto nº 3.048/1999, na redação vigente à época da autuação, dependia da apresentação do formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário, emitido pelo empregador, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Significa que, para que os empregados da autora tenham recebido aposentadoria especial, a empresa emitiu documento comprobatório do labor sob a exposição a agentes nocivos.

Desse modo, a partir dessas constatações, em princípio, poder-se-ia crer que os critérios utilizados para a lavratura da NFLD e do AI foram legítimos.

Deve-se ressaltar, uma vez mais, contudo, que o fato gerador dos tributos lançados é apenas a concessão de benefícios previdenciários previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/1991.

Nesse sentido, importante que se atente ao que informa o laudo pericial (fls. 2.316/2.321).

Examinando os documentos solicitados ao INSS, o perito demonstra que, do total de 1.219 benefícios analisados, concedidos aos empregados da autora no período da autuação, 1.041 não têm relação com o ambiente laboral e 178 estão relacionados com o ambiente de trabalho. Desses 178, foram concedidos apenas 7 benefícios de aposentadoria especial, devido à exposição a agentes físicos, químicos e biológicos.

Sete benefícios concedidos no período da autuação têm relação com o objeto da ação fiscalizatória, portanto. Cada um deles conta, no corpo do laudo, com a descrição do agente nocivo ao qual o empregado estava exposto e por que período se deu a exposição (fls. 2.318/2.321).

Por sua vez, o § 6º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991 afirma expressamente que as alíquotas serão majoradas em relação à remuneração paga. Assim, se há tributo devido, deveria ter sido calculado sobre a remuneração dos sete empregados aos quais foi concedida a aposentadoria especial.

Note-se que, se os números analisados pelo perito foram disponibilizados pelo INSS, o simples cruzamento de dados ofereceria aos agentes da fiscalização as informações necessárias para a apuração de eventual débito, afastando a necessidade da aferição indireta, ainda que a documentação apresentada pela empresa estivesse incompleta.

Não há, portanto, como sustentar a legalidade do procedimento empregado pela fiscalização, no presente caso. Os critérios utilizados na aferição indireta do tributo estão em desacordo com o que determina o § 6º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991 e impõem ao contribuinte obrigação tributária indevida.

Desse modo, a alegação da autora segundo a qual o lançamento seria nulo por ausência de discriminação do fato gerador deve ser acolhida, resultando na nulidade da NFLD nº 35.479.152-4 e do Auto de Infração nº 35.479.151-6.

Ante o exposto, voto por afastar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento à apelação interposta pela União e à remessa oficial; e por dar provimento à apelação da Philips do Brasil Ltda., para declarar a nulidade da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD nº 35.479.152-4 e do Auto de Infração - AI nº 35.479.151-6.

Custas na forma da lei. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, observado o disposto no artigo 85, §§ 3º a 5º, do Código de Processo Civil.