TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. BASE CÁLCULO. PROGRAMA INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS...

Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP

5004293-91.2019.4.03.6126

Relator(a)

Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA

Órgão Julgador
1ª Turma

Data do Julgamento
22/09/2020

Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/09/2020

Ementa


E M E N T A


TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. BASE CÁLCULO. PROGRAMA INTEGRAÇÃO
SOCIAL – PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL -
COFINS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE RECEITA BRUTA - CPRB.
IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA ÀS TESES FIRMADAS PELO STF (TEMA 69) E STJ
(TEMA 994). COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC.
1. Consoante o artigo 496, §3º, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, o reexame necessário
não se aplica no caso de sentença proferida contra a União e as suas respectivas autarquias,
quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não exceder a 1.000 (mil)
salários-mínimos.
2. No caso dos autos, considerando o valor da causa (R$ 450.000,00) para 13/08/2019, notar-se-
á facilmente que o proveito econômico não extrapola o limite de 1.000 (mil) salários mínimos.
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº
574.706/PR, fixou o Tema 69 de Repercussão Geral no sentido de que "O ICMS não compõe a
base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
4. Em sessão realizada no dia 10/04/2019, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em
julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, exarou a tese de que "os valores de ICMS não
integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB),
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

instituída pela Medida Provisória 540/2011, convertida na Lei 12.546/2011" (Tema 994).
5. O E. Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido da decisão do Supremo Tribunal Federal
no Recurso Extraordinário nº 574.706, entendeu que o valor de ICMS não deve integrar a base de
cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, uma vez que não se incorpora ao
patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres
públicos.
6. Em prol da uniformidade na aplicação do Direito e da celeridade da prestação jurisdicional, com
ressalva do meu entendimento em sentido contrário, adoto o posicionamento majoritário firmado
por esta Primeira Turma de que o entendimento supramencionado deve ser aplicado no tocante à
exclusão do ISS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta
(CPRB), do Programa Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da
Seguridade Social (COFINS).
7. Compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e
da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB
1.810/18.
8. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a
compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do
trânsito em julgado da respectiva sentença.
9. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às
ações ajuizadas a partir de 09/06/2005.
10. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua
efetiva compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do
art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.
11. Remessa necessária não conhecida. Apelação não provida. Remessa necessária não
provida.

Acórdao



APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5004293-91.2019.4.03.6126
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL


APELADO: SBK-BPO PROCESSAMENTO E GESTAO EMPRESARIAL LTDA

Advogado do(a) APELADO: FABIO ROBERTO SANTOS DO NASCIMENTO - SP216176-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5004293-91.2019.4.03.6126
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: SBK-BPO PROCESSAMENTO E GESTAO EMPRESARIAL LTDA
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OUTROS PARTICIPANTES:





R E L A T Ó R I O



O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) contra sentença que julgou
procedente o pedido, para determinar abstenha-se a ré de exigir da autora as contribuições
sociais do PIS e da COFINS, bem como a contribuição previdenciária sobre a receita bruta –
CPRB, com a inclusão, na base de cálculo, do valor referente ao ISS, bem como declarar o direito
da autora à compensação ou restituição. Declarou extinto o feito com resolução do mérito, nos
termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil. Condenou a ré no pagamento de honorários
advocatícios, cujo percentual será fixado oportunamente, consoante artigo 85, § 4º, II do CPC.
Custas "ex lege". Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 496, § 2º, do
CPC.
Em suas razões recursais, a apelante informa que há determinação de suspensão nacional dos
processos relativos ao objeto da presente demanda (ICMS na base de cálculo da CPRB – Tema
994), razão pela qual requer seja cumprida referida determinação, pois o tema ainda não transitou
em julgado.
Sustenta a impossibilidade de transposição do quanto decidido no tema 69 à contribuição
previdenciária substitutiva incidente sobre a receita bruta, introduzida pela lei 12.546, de 2011
(distinguishing).
Argumenta que “... a pretensão de exclusão do ISSQN/ICMS da base de cálculo da CPRB não se
sustenta , seja pelo prisma constitucional, porquanto sequer o constituinte exige identidade da
base de cálculo ao suposto ‘conceito constitucional de faturamento para fins de incidência do
PIS/COFINS’ – Tema 69, porquanto a substituição pode ser gradual e parcial; seja pelo prisma
infraconstitucional, onde com maior razão impor-se-ia a conclusão de que o ICMS e o ISSQN
estão incluídos na base de cálculo da CPRB por expresso imperativo legal.”.
Alega ainda que “... a exclusão do ISSQN da base de cálculo da CRPB como vício congênito de
constitucionalidade a demandar a tributação pela folha de salários – processo de
inconstitucionalização da Lei nº 12.546/11 por afronta ao artigo 150, § 6º da Constituição
Federal.”.
Ressalta que “... a pretensão de redução da base de cálculo, por via transversa, mediante seu
esvaziamento por aplicação por arrastamento do TEMA 69, demandaria o provimento da
demanda para a declaração de inconstitucionalidade da própria Lei nº 12.546, de 2011, afastando

do mundo jurídico a contribuição substitutiva, não permitindo sua mera redução. Caso contrário,
estar-se-ia diante de odiosa atuação do poder jurisdicional enquanto legislador positivo, moldando
regime que consiste em benefício fiscal.”.
Sustenta que “... não há como aplicar a mesma ratio do ICMS na base de cálculo do PIS e
COFINS em relação ao ISSQN...”, desse modo, afirma ser inaplicável o RE 574.706 ao caso
vertente, bem como, que o ISS não deve ser excluído da base de cálculo da contribuição
previdenciária, uma vez que faz parte da receita bruta da empresa. Alega assim a legalidade da
inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.
Aduz a impossibilidade do regime de compensação com quaisquer tributos administrados pela
Receita Federal do Brasil.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Regional.

É o relatório.










APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5004293-91.2019.4.03.6126
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: SBK-BPO PROCESSAMENTO E GESTAO EMPRESARIAL LTDA
Advogado do(a) APELADO: FABIO ROBERTO SANTOS DO NASCIMENTO - SP216176-A
OUTROS PARTICIPANTES:





V O T O


O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

De início, consigno que, nos termos do artigo 496, §3º, inciso I, do Novo Código de Processo
Civil, o reexame necessário não se aplica no caso de sentença proferida contra a União e as suas
respectivas autarquias, quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não
exceder a 1.000 (mil) salários-mínimos.

No caso dos autos, considerando o valor da causa (R$ 450.000,00) para 13/08/2019, notar-se-á
facilmente que o proveito econômico não extrapola o limite de 1.000 (mil) salários mínimos.

Salutar esclarecer que a aplicação imediata deste dispositivo encontra respaldo em escólio
doutrinário. A propósito, transcrevo os ensinamentos dos Professores Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery, na obra "Comentários ao Código de Processo Civil", Editora Revista dos
Tribunais, 2015, p. 1.174, in verbis:

"A remessa necessária não é recurso, mas condição de eficácia da sentença. Sendo figura
processual distinta do recurso, a ela não se aplicam as regras de direito intertemporal processual
vigentes para os eles: a) o cabimento do recurso rege-se pela lei vigente à época da prolação da
decisão; b) o procedimento do recurso rege-se pela lei vigente à época em que foi efetivamente
interposto o recurso - (...). Assim, por exemplo, a L 10352/01, que modificou as causas que
devem ser obrigatoriamente submetidas ao reexame do tribunal, após sua entrada em vigor, teve
aplicação imediata aos processos em curso. Consequentemente, havendo processo pendente no
tribunal, enviado mediante a remessa do regime antigo, no regime do CPC/1973, o tribunal não
poderia conhecer da remessa se a causa do envio não mais existia no rol do CPC/73 475. É o
caso, por exemplo, da sentença que anulou o casamento, que era submetida antigamente ao
reexame necessário (ex-CPC/1973 475 I), circunstância que foi abolida pela nova redação do
CPC/1973 475, da apela L 10352/01. Logo, se os autos estão no tribunal apenas para o reexame
de sentença que anulou o casamento, o tribunal não pode conhecer da remessa."

No mesmo sentido, é o magistério do Professor Humberto Theodoro Júnior:

"A extinção da remessa necessária faz desaparecer a competência do tribunal de segundo grau
para o reexame da sentença. Incide imediatamente, impedindo o julgamento dos casos
pendentes. É o que se passa com as sentenças condenatórias dentro dos valores ampliados pelo
§ 3º do art. 496 do NCPC para supressão do duplo grau obrigatório. Os processos que versem
sobre valores inferiores aos novos limites serão simplesmente devolvidos ao juízo de primeiro
grau, cuja sentença terá se tornado definitiva pelo sistema do novo Código, ainda que proferida
anteriormente à sua vigência." (Curso de Direito Processual Civil, Vol. III, 47ª ed., Editora
Forense).

Não é outro o entendimento desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VALOR DA
CONDENAÇÃO INFERIOR A 1000 SALÁRIOS MÍNIMOS. REEXAME NÃO CONHECIDO. - O art.
496, § 3º, I, do novo Código de Processo Civil, Lei Federal n.º 13.105/2015, em vigor desde
18/03/2016, dispõe que não se impõe a remessa necessária quando a condenação ou o proveito
econômico obtido for de valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos para a União, as
respectivas autarquias e fundações de direito público.- A regra estampada no art. 496 § 3º, I do
Código de Processo Civil vigente tem aplicação imediata nos processos em curso, adotando-se o
princípio tempus regit actum.- O valor da condenação verificado no momento da prolação da
sentença não excede a 1000 salários mínimos, de modo que a sentença não será submetida ao
reexame necessário , nos termos do art. 496, § 3º, alínea a, do novo Código de Processo Civil,
não obstante tenha sido produzida no advento do antigo CPC.- reexame necessário não
conhecido. (REO 00137615920174039999, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA
MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/07/2017).
PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. PREVIDENCIÁRIO.
TEMPO RURAL. TEMPO ESPECIAL. MOTORISTA. TRATORISTA. RUÍDO. CONVERSÃO DE
TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE. - Considerando que a remessa oficial não se

trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de
direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma do art. 496 do Novo Código de
Processo Civil, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações
da União em valores inferiores a 1.000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos
feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC.-
Dessa forma, tendo em vista que o valor de alçada no presente feito não supera 1.000 (um mil)
salários mínimos, não conheço da remessa oficial.- No caso dos autos, a atividade rural encontra-
se devidamente provada pelo início de prova material - CTPS (fl. 32) e título eleitoral (fl. 44) -
somada à prova oral colhida.- No caso dos autos, consta que o autor trabalhou como motorista de
caminhão nos períodos de 01.05.1980 a 30.04.1985 e de 01.11.1992 a 28.11.1994 e de
02.05.1985 a 20.10.1992, devendo tais períodos ser reconhecidos por mero enquadramento.-
Quanto ao período de 01.07.1995 a 25.11.1996, não é possível o re conhecimento da
especialidade por mero enquadramento e não há laudo técnico pericial ou PPP, não havendo
sequer especificação de quais os níveis de ruído aos quais o autor esteve exposto (fl. 52).-
Quanto ao período de 22.03.2001 a 01.09.2003, há PPP, mas não há indicação ode exposição a
agente nocivo.- No caso dos autos, consta que, entre 02.09.2003 a 22.02.2007, o autor esteve
submetido a ruído de intensidade 88 dB, configurada, portanto a especialidade.- A jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de
transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja
antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998- Somados os períodos de atividade rural (17/11/1966
a 30/06/1968 e de 01/07/1968 a 31/12/1979), os períodos de atividade urbana comum
(01/07/1995 a 25/11/1996, de 01/04/1998 a 12/02/1999, de 04/09/2000 a 08/12/2000 e de
22/03/2001 a 01/09/2003) e os períodos de atividade urbana especial devidamente convertidos
(01/05/1980 a 30/04/1985, 01/11/1992 a 28/11/1994 e de 02/05/1985 a 20/10/1992 e de
02/09/2003 a 22/02/2007), tem-se que o autor tem o equivalente a 43 anos e 4 meses de tempo
de contribuição.- Comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30
(trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à
EC nº 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras
permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional
(Lei nº8.213/91, art. 53, I e II).- Com efeito, forçoso ressaltar que, na redação do Projeto de
Emenda à Constituição, o inciso I do § 7º do art. 201, da Constituição Federal, associava tempo
mínimo de contribuição (35 anos, para homem e 30 anos, para mulher) à idade mínima de 60
anos e 55 anos, respectivamente. Não sendo aprovada a exigência da idade mínima quando da
promulgação da Emenda nº 20, a regra de transição para a aposentadoria integral restou inócua,
uma vez que, no texto permanente (art. 201, § 7º, inc. I), a aposentadoria integral será concedida
levando-se em conta somente o tempo de contribuição.- Dessa forma, conclui-se que o autor tem
direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral.- O termo inicial da
aposentadoria por tempo de contribuição deve ser fixado na data do pedido na esfera
administrativa, nos termos do art. 57, § 2º c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91.- reexame necessário
não conhecido. Recursos de apelação a que se dá parcial provimento. (APELREEX
00471674720124039999, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - OITAVA
TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/06/2017).

Ante o exposto, não conheço do reexame necessário, com fundamento no art. 496, §3º, I, do
Código de Processo Civil/2015.


Do mérito

A controvérsia posta em debate cinge-se à exclusão do ISS da base de cálculo da Contribuição
Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), do Programa Integração Social (PIS) e da
Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº
574.706/PR, fixou o Tema 69 de Repercussão Geral no sentido de que "O ICMS não compõe a
base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Vejamos a ementa do referido
julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA
BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO
ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente
cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês
a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados
nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao
disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não
cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela
ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado
por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do
PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas
contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que
não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em
determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS
(STF, RE 574.706/PR, Rel Min. CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017,
DJe 29/09/2017).

Outrossim, recentemente, em sessão realizada no dia 10/04/2019, a Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, exarou a tese de que "os
valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita
Bruta (CPRB), instituída pela Medida Provisória 540/2011, convertida na Lei 12.546/2011" (Tema
994).

Cumpre observar que, no aludido julgamento, três recursos foram tomados como representativos
da controvérsia, sendo dois deles apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
(REsp 1.624.297/RS e REsp 1.629.001/SC) e um pela empresa Kyly Indústria Têxtil (REsp
1.638.772/SC). Confiram-se os arestos:


TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB.
LEI N. 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. JULGAMENTO
SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/15. I - Consoante o

decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será
determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o
Código de Processo Civil de 2015. II - os valores de icms não integram a base de cálculo da
contribuição previdenciária sobre a receita bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11.
Precedentes. III - Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao rito
do art. 1.036 e seguintes do CPC/15. (STJ, REsp 1624297/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA
COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB.
LEI N. 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. JULGAMENTO
SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/15. I - Consoante o
decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será
determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o
Código de Processo Civil de 2015. II - os valores de icms não integram a base de cálculo da
contribuição previdenciária sobre a receita bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11.
Precedentes. III - Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao rito
do art. 1.036 e seguintes do CPC/15. (STJ, REsp 1629001/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA
COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB.
LEI N. 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. JULGAMENTO
SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/15. I - Consoante o
decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será
determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o
Código de Processo Civil de 2015. II - os valores de icms não integram a base de cálculo da
contribuição previdenciária sobre a receita bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11.
Precedentes. III - Recurso especial da contribuinte provido. Acórdão submetido ao rito do art.
1.036 e seguintes do CPC/15. (STJ, REsp 1638772/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019)

O E. Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido da decisão do Supremo Tribunal Federal no
Recurso Extraordinário nº 574.706, entendeu que o valor de ICMS não deve integrar a base de
cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, uma vez que não se incorpora ao
patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres
públicos. Confira-se excerto do supracitado julgado do E. STJ:

"Cumpre recordar, dada a estreita semelhança axiológica com o presente caso, que o Supremo
Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS. Entendeu o Plenário da Corte, por maioria, que o valor de ICMS não se incorpora ao
patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres
públicos". - g.n.

Assim, em observância às teses firmadas pelo STF (Tema 69) e pelo STJ (Tema 994), revejo
meu posicionamento anterior, e passo a adotar o entendimento de que os valores de ICMS não
integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB.

Outrossim, em prol da uniformidade na aplicação do Direito e da celeridade da prestação
jurisdicional, com ressalva do meu entendimento em sentido contrário, adoto o posicionamento
majoritário firmado por esta Primeira Turma de que o entendimento supramencionado deve ser
aplicado no tocante à exclusão do ISS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a
Receita Bruta (CPRB), do Programa Integração Social (PIS) e da Contribuição para
Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Confira-se o aresto emanado desta Primeira Turma:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE CÁLCULO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA SOBRE RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO REPETITIVO
STJ. RECURSO PROVIDO.
I. O plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do
Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo
para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja
incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no
patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua
receita bruta ou faturamento.
II. Conforme esse entendimento, o valor do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa
como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a
qual será repassado.
III. Desse modo, o STF consolidou a tese de que os valores arrecadados a título de ICMS não
possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I,
"b", da CF/88 e, portanto, não pode servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao
financiamento da seguridade social.
IV. Ademais, no julgamento do REsp nº 1.638.772/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos
(Tema nº 994), o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido da decisão do
Supremo Tribunal Federal, entendeu que o valor de ICMS não deve integrar a base de cálculo da
Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, vez que não se incorpora ao patrimônio do
contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.
V. Dessa forma, o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições sociais que incidem
sobre a receita bruta, como o PIS, a COFINS, e a contribuição previdenciária prevista no artigo 7º
da Lei nº 12.546/2011.
VI. Vale destacar que o mesmo entendimento deve ser aplicado quanto à exclusão do ISS da
base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no artigo 7º da Lei nº 12.546/2011, em
razão da similitude de incidência em relação ao ICMS.
VII. Agravo de instrumento a que se dá provimento.
(AI 5018793-81.2017.4.03.0000, Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - 1ª
Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/06/2019.) - g.n.

Compensação

Com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei
11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação
do artigo 74 da Lei 9.430/96 na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e
contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração
fazendária.

A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as
alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art.
170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação
judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Confira-se, pois, o entendimento
firmado pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo:



"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM
JULGADO. APLICABILIDADE. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do
julgamento do Recurso Especial 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao
regime do art. 543-C do Código de Processo Civil (recursos repetitivos), firmou o entendimento
segundo o qual o art. 170-A do CTN - que veda a compensação de créditos tributários antes do
trânsito em julgado da ação - aplica-se às demandas ajuizadas após 10.1.2001, mesmo na
hipótese de tributo declarado inconstitucional. Agravo regimental improvido". (STJ; 2ª Turma;
AgRg no REsp 1299470/MT; Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJE 23/03/2012).

Prescrição

O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às
ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. Nesse sentido reproduzo a ementa do referido
precedente do C. Supremo Tribunal Federal:

"DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI
COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA -
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO
REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS
AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava
consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a
lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10
anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º,
156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou
inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos
contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no
mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. In ocorrência de violação à autonomia e
independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete,
como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação
retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário
estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do
prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento
quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao
princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do
acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a
eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas

após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da
Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas
que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela
dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC
118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua
aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa
legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC
118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário
desprovido." (STF, RE 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em
04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273)

O STJ então revisou a sua jurisprudência, suscitando questão de ordem em 24/08/2011, na qual
decidiu ajustar seus julgamentos aos termos da decisão proferida no STF. Neste sentido,
menciono o seguinte precedente:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO
PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE
TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão
proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino
Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP,
Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido
de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre
situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste
STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o
prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e
relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema
anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS,
Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação
do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da
ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova
(9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios
constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar
a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em
repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir
de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo
prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do
pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN. 4. Superado o recurso representativo
da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ 08/2008." (STJ, Recurso Especial nº 1.269.570/MG, 1ª Seção, Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 23/05/2012, DJE de 04/06/2012).

Em suma, resta consolidado o entendimento de que para as ações ajuizadas anteriormente à

vigência da LC 118/05, o prazo prescricional é de dez anos (tese dos cinco + cinco); para as
ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/05, a partir de 09/06/2005, o prazo
prescricional de cinco anos.

Nessa senda, aplicável no presente feito o prazo quinquenal.

Atualização do crédito

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva
compensação.

Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n.
9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.

Dispositivo

Ante o exposto, não conheço da remessa necessária e nego provimento ao recurso de apelação
da União e à remessa necessária.
É como voto.








E M E N T A


TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. BASE CÁLCULO. PROGRAMA INTEGRAÇÃO
SOCIAL – PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL -
COFINS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE RECEITA BRUTA - CPRB.
IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA ÀS TESES FIRMADAS PELO STF (TEMA 69) E STJ
(TEMA 994). COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC.
1. Consoante o artigo 496, §3º, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, o reexame necessário
não se aplica no caso de sentença proferida contra a União e as suas respectivas autarquias,
quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não exceder a 1.000 (mil)
salários-mínimos.
2. No caso dos autos, considerando o valor da causa (R$ 450.000,00) para 13/08/2019, notar-se-
á facilmente que o proveito econômico não extrapola o limite de 1.000 (mil) salários mínimos.
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº
574.706/PR, fixou o Tema 69 de Repercussão Geral no sentido de que "O ICMS não compõe a
base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
4. Em sessão realizada no dia 10/04/2019, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em
julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, exarou a tese de que "os valores de ICMS não
integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB),

instituída pela Medida Provisória 540/2011, convertida na Lei 12.546/2011" (Tema 994).
5. O E. Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido da decisão do Supremo Tribunal Federal
no Recurso Extraordinário nº 574.706, entendeu que o valor de ICMS não deve integrar a base de
cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, uma vez que não se incorpora ao
patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres
públicos.
6. Em prol da uniformidade na aplicação do Direito e da celeridade da prestação jurisdicional, com
ressalva do meu entendimento em sentido contrário, adoto o posicionamento majoritário firmado
por esta Primeira Turma de que o entendimento supramencionado deve ser aplicado no tocante à
exclusão do ISS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta
(CPRB), do Programa Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da
Seguridade Social (COFINS).
7. Compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e
da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB
1.810/18.
8. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a
compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do
trânsito em julgado da respectiva sentença.
9. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às
ações ajuizadas a partir de 09/06/2005.
10. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua
efetiva compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do
art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.
11. Remessa necessária não conhecida. Apelação não provida. Remessa necessária não
provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, não
conheceu da remessa necessária e negou provimento ao recurso de apelação da União e à
remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA