PREVIDENCIÁRIO. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. EFICÁCIA DO EPI. APOSENTADORIA POR TEMPO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por Ivanildo dos Santos em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial (152.560.752-6/46), retroativo a data do requerimento administrativo (05/03/2010), mediante o reconhecimento da atividade especial de 02/01/1981 a 23/02/1984; 02/07/1984 a 30/01/1985; e de 05/03/1985 a 17/02/2010.

O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a atividade especial nos períodos de 02/01/1981 a 23/02/1984; 02/07/1984 a 30/01/1985; 03/12/1998 a 17/03/2005; 28/06/2006 a 02/09/2007; 02/06/2008 a 08/05/2009; e de 01/07/2009 a 17/02/2010, somar ao período especial já reconhecido na via administrativa (05/03/1985 a 02/12/1998), e condenar o INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial (26 anos, 6 meses e 3 dias), a partir da data do requerimento administrativo (05/03/2010), com correção monetária a partir de quando devidas as prestações e juros de mora, contados da citação, além fixar honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Isentou o INSS do pagamento de custas. Deferiu, ainda, o pedido de concessão de tutela antecipada e determinou a implantação do benefício no prazo de 30 dias, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 50,00.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS apelou arguindo, preliminarmente, a impossibilidade de antecipação da tutela, diante da irreversibilidade do provimento. No mérito, alegando a impossibilidade de se computar a atividade como especial, ante a neutralização do agente agressivo ruído por meio da utilização do equipamento de proteção individual eficaz. Subsidiariamente, requer seja afastada a condenação ao pagamento de multa diária, além da observância da Lei 11.960/2009 quanto aos juros e à correção monetária.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Da antecipação dos efeitos da tutela.

Preliminarmente, é possível a concessão de tutela antecipada contra pessoa jurídica de direito público nas hipóteses não vedadas pelos artigos 2º-B da Lei 9.494/97, razão pela qual é admitida nas hipóteses em que o autor busca a concessão de benefício previdenciário, quando presentes os requisitos.

Assim, o argumento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, uma vez que a antecipação do provimento em questão não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios.

A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.

Preliminar rejeitada.

Da atividade especial.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

A respeito do agente físico ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Para comprovar a alegada atividade especial a parte autora juntou aos autos o informativo DSS-8030, laudo técnico e o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 72/81), concluindo que no período de 02/01/1981 a 23/02/1984, o autor ficou exposto à poeira de sílica e outros agentes agressivos no interior da indústria de cerâmica. Tal período se enquadra no código 2.5.2 do Decreto n. 53.831/64.

No período de 02/07/1984 a 30/01/1985, o autor trabalhou na empresa Viti Vinícola Cereser Ltda, exposto a ruído de 90 decibéis. E nos períodos de 03/12/1998 a 17/03/2005, 28/06/2006 a 02/09/2007, 02/06/2008 a 08/05/2009 e de 01/07/2009 a 17/02/2010, o autor trabalhou junto a empresa CBC Indústrias Pesadas S/A, exposto a ruído de (91, 93, 92,4, 88,7 e 85,1 decibéis). Razão pela qual a especialidade advém do enquadramento no código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e código 2.0.1, do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.882/2003.

Observo com relação à matéria que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, no caso do segurado estar exposto ao agente nocivo ruído. Com relação aos demais agentes, assentou a tese de que a mera informação da empresa, no formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, é insuficiente para descaracterizar o exercício de atividade especial para fins de aposentadoria. (ARE 664335/SC, Julgamento: 04/12/2014, Publicação: DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Ao assim proceder, o Excelso Pretório remeteu a questão para análise de cada caso concreto, vale dizer, explicitamente, ao exame individualizado dos pedidos de reconhecimento de atividade especial para fins de conversão ou de concessão de aposentadoria especial, ressalvando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI, a decisão deverá ser pelo reconhecimento da especialidade do período para fins de concessão de aposentadoria.

Anoto, ainda, que não cabe discussão a respeito da informação quanto à utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13/12/1998), conforme o Enunciado 21, da Resolução nº 01 de 11/11/1999 e Instrução Normativa do INSS 07/2000.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, nos períodos de 02/07/1984 a 30/01/1985, 03/12/1998 a 17/03/2005, 28/06/2006 a 02/09/2007, 02/06/2008 a 08/05/2009 e de 01/07/2009 a 17/02/2010, é despicienda, porquanto a parte autora esteve exposta ao agente nocivo ruído, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis, conforme já decidido pelo E.STF.

De outra parte, computando-se a atividade especial (02/01/1981 a 23/02/1984; 02/07/1984 a 30/01/1985; 03/12/1998 a 17/03/2005; 28/06/2006 a 02/09/2007; 02/06/2008 a 08/05/2009; e de 01/07/2009 a 17/02/2010), somada ao período especial já reconhecido na via administrativa (05/03/1985 a 02/12/1998 fls. 120), o autor soma até a data do requerimento administrativo (05/03/2010), 26 anos, 6 meses e 3 dias, suficientes ao deferimento da aposentadoria especial (NB 152.560.752-6/46), com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

Também restou comprovada a carência de 174 (cento e setenta e quatro) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

O termo inicial do benefício deverá ser mantido na data do requerimento administrativo, nos termos do art. 49, II, da Lei 8.213/91.

Juros de mora e correção monetária na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, com a redação atualizada pela Resolução 267/2013, observando-se, no que couber, o decidido pelo C. STF no julgado das ADI's 4.357 e 4.425.

Prejudicada a questão relativa à multa cominatória, tendo em vista a inexistência de mora na implantação do benefício (fls. 188).

Diante do exposto, REJEITO A PRELIMINAR E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS apenas para determinar a incidência dos juros de mora e da correção monetária, nos termos da fundamentação.

É o voto.