tributário. mandado de segurança. contribuição ao salário-educação e ao incra. base de cálculo. auxílio-doença. terço constitucional de férias. aviso prévio ...

13. O art. 89, caput, da Lei nº 8.212/1991 expressamente prevê a possibilidade de restituição ou compensação das contribuições devidas a terceiros, desde que observados os termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

14. Amparando-se o pleito da parte no disposto no art. 71 da Instrução Normativa RFB nº 900/2008, que regulamenta o pedido de compensação e de restituição de créditos reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado, deve ser declarado o direito da impetrante de utilizar os recolhimentos indevidos a título de salário-educação e INCRA, após o trânsito em julgado, ou na via administrativa, mediante compensação ou restituição, ou na via judicial, por meio de ação própria de cobrança.

15. Reconhecida, de ofício, a ausência de interesse de agir quanto aos pedidos de declaração de inexigibilidade das contribuições ao salário-educação e ao INCRA sobre o auxílio-acidente, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e o auxílio-creche. Apelação da impetrante parcialmente provida. Apelação da União e remessa necessária desprovidas.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, ex officio, reconhecer a ausência de interesse de agir quanto aos pedidos de declaração de inexigibilidade das contribuições ao salário-educação e ao INCRA sobre o auxílio-acidente, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e o auxílio-creche, dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que concedeu parcialmente a segurança, para o efeito de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a impetrante (estabelecimento matriz e filiais) e a União, no que atine à incidência de contribuições gerais (salário educação) e contribuições de intervenção de domínio econômico (INCRA) sobre os valores adimplidos a título de auxílio-acidente, aviso prévio indenizado, adicional de 1/3 de férias, férias indenizadas, auxílio-doença, auxílio-educação, auxílio-creche, auxílio-alimentação, vale-transporte.

A Fazenda Nacional aduz, em síntese, que toda a remuneração auferida pelo empregado integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, à exceção das hipóteses taxativamente previstas no art. 28, § 9º, por força do disposto no art. 22, § 2º, todos da Lei da Lei 8.212/1991. Sustenta que, possuindo as verbas questionadas natureza salarial/remuneratória, devem incidir as contribuições sociais gerais e a CIDE. Sustenta a exigibilidade da contribuição sobre a remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por doença e auxílio-acidente, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, férias indenizadas, vale-transporte pago em pecúnia e auxílio-creche.

A impetrante insurge-se contra a sentença de improcedência do pedido declaratório de restituição. Invoca as Súmulas 461 e 213 do STJ, asseverando que o pedido de repetição de indébito visa à declaração do direito de, no futuro, obter a restituição do indébito, como gênero, cujas espécies são a compensação, a ação de cobrança, a restituição em espécie ou outro meio legal de compor o indébito. Não concorda com o entendimento de que é vedada a compensação de contribuições de terceiros, diante da previsão do art. 89 da Lei nº 8.212/1991. Impugna a cobrança da contribuição previdenciária (patronal e SAT), bem como do salário-educação e INCRA, sobre as férias gozadas e o salário-maternidade, sustentando que essas verbas não se destinam a retribuir o trabalho, não possuindo natureza salarial.

Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a esta Corte.

O MPF opina pelo desprovimento dos apelos e da remessa oficial.

É o relatório. Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

De início, cabe assinalar que a contribuição social destinada ao FNDE (salário-educação) e a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA possuem a mesma base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empresa, prevista no art. 195, inciso I, alínea "a", da CF. Portanto, aplica-se a legislação de regência das contribuições previdenciárias para definir o salário-de-contribuição dos tributos questionados nessa demanda.

O art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, dispõe:

Conquanto a impetrante assevere que a contribuição previdenciária está sendo exigida sobre as verbas acima elencadas, não apresentou qualquer prova para demonstrar a alegação.

As férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e o reembolso creche não integram o salário-de-contribuição por expressa previsão legal. No tocante ao auxílio-acidente, trata-se de benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Assim, os 15 dias anteriores à concessão do auxílio-acidente sempre serão antecedidos pelo auxílio-doença, já que o auxílio-acidente só será concedido após a cessação daquele benefício. Por conseguinte, não incidem as contribuições em questão sobre benefícios pagos pela Previdência Social.

Uma vez que a própria legislação já afasta a incidência das contribuições sobre o auxílio-acidente, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e o auxílio-creche, reconheço, de ofício, a ausência de interesse de agir da impetrante, devendo o processo ser extinto sem julgamento de mérito, em relação aos pedidos de declaração de inexigibilidade das contribuições ao salário-educação e ao INCRA sobre essas verbas.

Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança das contribuições ao salário-educação e ao INCRA.

Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:

O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.

O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.

No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.

Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria. Por conseguinte, também não devidas as contribuições ao salário-educação e ao INCRA sobre o terço constitucional de férias.

No que tange ao salário-maternidade, observa-se seu nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, de que é direito das trabalhadoras a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário , com a duração de cento e vinte dias". Conquanto não haja labor, o afastamento não implica interrupção do contrato de trabalho, nem prejudica a percepção da remuneração salarial. O fato de o pagamento ser feito pelo INSS não transmuta a sua natureza, representando somente a substituição da fonte pagadora.

Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.

Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.

Importa assinalar que o Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, não implica a exigência de contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Neste sentido, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:

As matérias analisadas já foram decididas pelo STJ, em recurso representativo da controvérsia:

Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de emprego que, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo.

A natureza salarial de determinado pagamento não está adstrita à disponibilidade do empregado, estando vinculada à onerosidade, um dos elementos distintivos da relação de emprego. Assim, sobre a remuneração de férias gozadas incide a contribuição previdenciária. A jurisprudência do STJ ampara esse entendimento:

O vale-transporte, mesmo pago em pecúnia, consiste em verba necessária para o trabalho. Mesmo na hipótese em que o pagamento é feito diretamente ao empregado, não se trata de salário, visto que a finalidade do dispêndio é proporcionar aos empregados meios para se deslocar ao trabalho, e não oferecer contraprestação ao trabalho. Se o empregador arca com todos os custos de transporte dos empregados, resta integralmente atingida a finalidade da Lei nº 7.418/1985. Por essa razão, o disposto no parágrafo único do art. 4º não estabelece a obrigatoriedade de desconto do salário do empregado para custeio do vale-transporte; ao contrário, determina a obrigatoriedade de valor mínimo de custeio pelo empregador.

O STF reconhece a natureza não salarial do vale-transporte, mesmo na hipótese em que o empregador o presta em pecúnia e não em vales propriamente ditos. Veja-se os termos do julgado:

A impetrante sustenta que não pode haver restrição de auxílio na qualificação de seus funcionários, devendo os gastos com cursos técnicos, profissionalizantes ou pós-graduação ser excluído da base de cálculo das contribuições ao salário-educação e ao INCRA.

Vejamos o teor do 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91:

Em que pese a alínea "t" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 excluir do salário-de-contribuição somente os cursos de educação básica e os cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, o auxílio prestado pela impetrante para que seus empregados frequentem cursos, inclusive de nível superior e de línguas estrangeiras, não possui natureza salarial. Esse dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art. 458, § 1º, inciso II, da CLT, pois a teleologia da lei é permitir o acesso dos trabalhadores à educação, com vistas ao aperfeiçoamento e à evolução na empresa e no mercado de trabalho. Além disso, é preciso ponderar que a educação, conforme o art. 205 da CF, é direito de todos e dever do Estado e da família e deve ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Nessa senda, a empresa presta relevante papel, ao suprir a deficiência do Estado na educação de nível superior.

O dispêndio não visa a beneficiar os empregados, não se tratando de gratificação concedida com caráter de liberalidade; cuida-se de um investimento realizado em prol da empresa, buscando, por meio da qualificação intelectual, que os trabalhadores atinjam maior produtividade e eficiência, aumentando os ganhos do empregador. Não se trata de retribuição pela prestação do trabalho, mas de verba empregada para o trabalho, a fim de que os trabalhadores melhor desempenhem as suas tarefas.

Colho os seguintes precedentes na jurisprudência do STJ e desta Corte a amparar este entendimento:

O art. 28, § 9º, alínea "c", da Lei nº 8.212/1991, dispõe que o auxílio-alimentação pago in natura aos empregados não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração, desde que o pagamento esteja conforme as regras do Ministério do Trabalho relativas ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT.

O dispositivo legal trata apenas do pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria empresa fornece a alimentação a seus empregados. A respeito da inscrição no PAT, o STJ já firmou entendimento no sentido de que, esteja ou não o empregador filiado ao PAT ou decorra ou não o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o auxílio-alimentação pago in natura não sofre a incidência de contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial.

Assim, impõem-se distinguir duas situações. O auxílio-alimentação pago in natura, com o fornecimento de refeições diretamente aos empregados ou a entrega de cestas de alimentos, não integra o salário-de-contribuição, sendo irrelevante a filiação da empresa ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Entretanto, quando o pagamento é efetuado mediante a entrega de crédito ao trabalhador, em pecúnia ou em vales alimentação, a inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador é requisito essencial para que se afaste o caráter remuneratório, visto que se configura o pagamento de salário em utilidades (art. 458, caput, da CLT). Não havendo inscrição do órgão no PAT, o auxílio-alimentação pago em dinheiro possui caráter salarial, devendo incidir a contribuição previdenciária. Aplica-se, nessa última hipótese, a Súmula nº 241 do TST, que dispõe:

No caso dos autos, está correto o entendimento da sentença no sentido de que, em se tratando de pagamento in natura do auxílio-alimentação, a verba reveste-se de caráter não salarial e, portanto, não há incidência das contribuições ao salário-educação e ao INCRA.

Pretende a impetrante a declaração do direito de valer-se da compensação, restituição administrativa ou ação ordinária de cobrança, quanto aos pagamentos indevidos.

Descabe invocar a Súmula nº 269 do STF para rejeitar o pedido, pois a impetrante não está utilizando o mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança. Percebe-se que o provimento requerido limita-se a declarar que o pagamento efetuado foi indevido e que o contribuinte possui o direito de utilizar esse crédito na via administrativa, seja por meio de compensação ou restituição, ou na via judicial, em ação própria, após o trânsito em julgado.

A restrição imposta no art. 47 da Instrução Normativa RFB nº 900/2008 deve ser entendida como impedimento à compensação do crédito correspondente a contribuições devidas a terceiros com contribuições previdenciárias. Ou seja, a IN veda a compensação entre contribuições que não pertençam à mesma espécie e destinação constitucional, em consonância com o disposto no parágrafo 1º do art. 66 da Lei nº 8.383/1991. Aliás, o art. 89, caput, da Lei nº 8.212/1991 expressamente prevê a possibilidade de restituição ou compensação das contribuições devidas a terceiros, desde que observados os termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Considerando que o pleito ampara-se no disposto no art. 71 da Instrução Normativa RFB nº 900/2008 (substituído pelo art. 81 da IN RFB nº 1.300/2012), que regulamenta o pedido de compensação e de restituição de créditos reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado, merece provimento o recurso, para que seja declarado o direito da impetrante de utilizar os recolhimentos indevidos a título de salário-educação e INCRA, após o trânsito em julgado, ou na via administrativa, mediante compensação ou restituição, ou na via judicial, por meio de ação própria de cobrança.

A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos de maneira indevida e objeto de restituição, a partir da data do pagamento. A partir de 01/01/1996, a Lei nº 9.250/95, no art. 39, § 4º, estendeu a aplicação da taxa SELIC à restituição ou compensação de tributos. Uma vez que há legislação específica dispondo sobre os juros, representando a SELIC a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado, ao remunerar o capital e recuperar a desvalorização da moeda, não se pode aplicá-la cumulativamente com outros índices de atualização monetária ou taxa de juros.

Diante da fundamentação expendida, reconheço, de ofício, a ausência de interesse de agir quanto aos pedidos de declaração de inexigibilidade das contribuições ao salário-educação e ao INCRA sobre o auxílio-acidente, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e o auxílio-creche.

Dou parcial provimento à apelação da impetrante, para declarar o direito da parte autora de, após o trânsito em julgado, utilizar os recolhimentos indevidos a título de salário-educação e INCRA, atualizados pela taxa SELIC, ou na via administrativa, mediante compensação ou restituição, ou na via judicial, por meio de ação própria de cobrança.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam.

Ante o exposto, voto no sentido de, ex officio, reconhecer a ausência de interesse de agir quanto aos pedidos de declaração de inexigibilidade das contribuições ao salário-educação e ao INCRA sobre o auxílio-acidente, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e o auxílio-creche, dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 281, disponibilizada no DE de 13/02/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EX OFFICIO, RECONHECER A AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR QUANTO AOS PEDIDOS DE DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO E AO INCRA SOBRE O AUXÍLIO-ACIDENTE, AS FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO ADICIONAL CONSTITUCIONAL E O AUXÍLIO-CRECHE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.