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2. O prazo decadencial é regulado pelo art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, que fixa o termo inicial para a constituição do crédito tributário a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. De acordo com a correta inteligência do dispositivo, o exercício em que o lançamento pode ser efetuado é o ano em que se instaura a possibilidade de o fisco constituir o crédito.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da União Federal e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de apelação interposta contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os Embargos opostos à Execução Fiscal nº 5008135-88.2015.404.7000 (2007.70.00.011318-6), em que são cobradas as certidões de dívida ativa nº 35.728.140-3 e 35.728.141-1, para: a) declarar a decadência do crédito tributário referente ao período compreendido entre 1995 e 1999; b) reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária a cargo dos segurados empregados, os quais estavam aposentados pelo regime próprio de Previdência do Estado do Paraná e retornaram à atividade em cargo em comissão. Considerando a sucumbência mínima do embargante, foi condenada a Fazenda Nacional em honorários advocatícios fixados em R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

A Fazenda Nacional alega que o período de 12/1999 não se encontra decaído, já que o crédito foi constituído em 23/12/2005. Sustenta que o prazo decadencial iniciou em 01/01/2001, considerando que o lançamento somente poderia ser efetuado no ano de 2000. Em relação à contribuição previdenciária devida pelo servidor aposentado, invoca o art. 40, § 13, da Constituição Federal, que vincula o servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, ao RGPS. Assevera que a hipótese dos autos não trata de servidor ativo, sob a influência de dois regimes jurídicos distintos (regime próprio e regime geral), mas sim de segurado obrigatório apenas do RGPS, cujo sistema de repartição simples alinha-se ao princípio da solidariedade. Esgrime que a constitucionalidade do art. 40, § 13, da CF, já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 2.024-DF. Pondera que as disposições da Lei n° 9.783/1999 alcançam somente o servidor ativo. Afirma que a aposentadoria do servidor público gera a vacância do cargo, ou seja, ele deixa de ocupar cargo na administração, passando a receber o mesmo tratamento daquele que ocupa qualquer cargo em comissão, na forma do art. 40, § 13, da CF. Defendendo a possibilidade de vinculação a dois regimes de previdência, destaca que o art. 13, § 1°, da Lei n° 8.213/1991, considera o servidor que exerça, de forma concomitante, uma ou mais atividades abrangidas pelo RGPS, segurado obrigatório em relação a essas atividades. Diz que, na condição de segurado obrigatório do RGPS, o servidor faz jus aos benefícios previdenciários, inclusive os devidos a seus dependentes.

O Estado do Paraná desistiu da apelação interposta (evento 3, pet40).

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

O Pleno do STF, no tocante ao prazo para a constituição dos créditos tributários relativos a contribuições previdenciárias, editou a Súmula Vinculante nº 8, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991: "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição edecadência de crédito tributário".

Por conseguinte, o prazo decadencial é regulado pelo art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, que fixa o termo inicial para a constituição do crédito tributário a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. De acordo com a correta inteligência do dispositivo, o exercício em que o lançamento pode ser efetuado é o ano em que se instaura a possibilidade de o fisco constituir o crédito.

No caso em tela, estão decaídos os créditos tributários relativos à CDA nº 35.728.140-3, cujos fatos geradores ocorrerem em 1995, visto que o lançamento foi notificado ao contribuinte em 28/12/2005. Por sua vez, em relação à CDA nº 35.728.141-1, que se refere a fatos geradores de 1999 e 2000, houve a decadência dos créditos relativos às competências 01/1999 a 11/1999.

No tocante à contribuição previdenciária relativa à competência 12/1999, entretanto, assiste razão à Fazenda Nacional.

O fato gerador da contribuição previdenciária devida pela empresa e pelo empregado é o pagamento da folha de salários. O art. 30 da Lei nº 8.212/1991 estabelece que a contribuição deve ser recolhida até o dia vinte do mês subsequente ao da competência. No caso da competência 12/1999, o vencimento ocorreu em 20/01/2000. Dessa forma, o exercício em que o lançamento poderia ser efetuado é o ano 2000, começando o prazo de cinco anos para o fisco constituir o crédito tributário somente no primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, em 01/01/2001. Por conseguinte, não se operou a decadência em relação à competência 12/1999, já que o lançamento foi realizado em 28/12/2005.

O apelo da União deve ser provido, então, para afastar o reconhecimento da decadência quanto à contribuição previdenciária relativa à competência 12/1999.

De início, assinalo que incidem sobre a questão relativa à vinculação dos servidores aposentados pelo regime de previdência do Estado do Paraná, no exercício de cargo ou função em comissão, ao regime geral de previdência social, as disposições constitucionais e legais posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998, pois os créditos tributários remanescentes referem-se às competências 12/1999 a 13/2000. Prejudicada, portanto, a análise da legislação anterior à EC nº 20/1998.

O desate da controvérsia decorre dos efeitos jurídicos da aposentadoria do servidor público titular de cargo efetivo. Quando passa à inatividade, o servidor deixa de ocupar qualquer cargo na administração pública, visto que a aposentadoria acarreta a vacância e a extinção da relação jurídica decorrente do provimento do cargo efetivo. Por certo, o servidor continua vinculado ao regime de previdência próprio do ente político, porém não está mais ligado à administração pública, diante da extinção do vínculo estatutário. Caso o servidor inativo torne a ocupar cargo público, desta feita de livre nomeação e exoneração, instaura-se novo vínculo jurídico com a administração pública, incidindo as normas pertinentes ao regime de previdência estabelecidas na Constituição Federal. Neste sentido, assenta-se a jurisprudência do STJ:

Constata-se, à luz dessas premissas, que não permanece o vínculo funcional do servidor aposentado. Desse modo, retornando ao trabalho na condição de ocupante de cargo em comissão, passa a vincular-se ao regime geral de previdência social. Com efeito, a existência de regime previdenciário próprio exclui a contribuição ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS apenas na hipótese em que o servidor ocupa cargo público efetivo, consoante a interpretação que se extrai do art. 40, caput e § 13, da Constituição Federal:

Assim, ao servidor aposentado que ocupa, exclusivamente, cargo em comissão, aplica-se obrigatoriamente o regime geral de previdência social, pois o estatuto que regula o provimento do cargo em comissão não altera o regime previdenciário expressamente fixado na Constituição Federal. Não há falar em inconstitucionalidade da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração de servidores aposentados ocupantes de cargo em comissão, porquanto o STF, no julgamento da ADI nº 2.024/DF, assentou a conformidade do art. 40, § 13, da CF, aos princípios e às normas constitucionais:

Resta, ainda, investigar o alcance da decisão proferida pelo STF, na ADIN nº 2.010/DF (Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/1999, DJ 12-04-2002 PP-00051), que deferiu o pedido de medida cautelar, para suspender a eficácia das expressões "e inativo, e dos pensionistas" e "do provento ou da pensão", no caput do art. 1º da Lei nº 9.783/1999, bem como dos arts. 2º e 3º e seus parágrafos únicos, da mencionada Lei. A questão também foi tratada pelo STJ, no julgamento do EREsp nº 549.985/PR:

A esse respeito, mais uma vez, assiste razão à Fazenda Nacional. No caso dos autos, não se discute a contribuição do servidor inativo ao regime próprio de previdência do ente político, a qual foi instituída pela Emenda Constitucional nº 41/2003, que alterou a redação do caput do art. 40 da Constituição Federal. Tampouco se cuida da contribuição de servidor ocupante de cargo efetivo - na atividade, portanto - sobre a gratificação pelo exercício de cargo ou função comissionada, destinada, por óbvio, à cobertura dos benefícios suportados pelo regime próprio de previdência. Dessarte, os julgados do STF e do STJ, supracitados, não se aplicam à controvérsia travada nestes autos, que passa ao largo da inconstitucionalidade da Lei nº 9.783/1999.

Pois bem. A sentença considerou indevido o desconto previdenciário sobre a gratificação pelo exercício da função comissionada ou do cargo em comissão, considerando que os valores recebidos a esse título não integram a base de cálculo da contribuição social dos servidores públicos, em razão de não se incorporarem aos proventos de aposentadoria. Percebe-se que a sentença fundou-se em premissa equivocada, olvidando-se que a Lei nº 9.783/1999 aplica-se apenas aos ocupantes de cargo efetivo, vinculados ao regime próprio de previdência. Uma vez que o servidor aposentado que ocupa, exclusivamente, cargo em comissão, está inserido no regime geral de previdência social, nos termos do art. 13, § 1°, da Lei n° 8.212/1991, e do art. 12, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, é devida a contribuição a cargo do empregado, incidente sobre a totalidade dos rendimentos pagos, observado o limite máximo do salário-de-contribuição, consoante as disposições dos arts. 20 e 28 da Lei nº 8.212/1991, sendo irrelevante a forma da remuneração.

No que concerne à contribuição devida pela empresa, decidiu com acerto a sentença, ao invocar a Emenda Constitucional n.° 20/1998, que alterou a redação do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. A base de cálculo da contribuição previdenciária foi ampliada, deixando de abarcar apenas a folha de salários para incluir todas as formas de pagamento, inclusive a pessoas físicas, feitos pelo empregador, empresa ou ente a ela equiparado, sendo irrelevante a natureza do vínculo existente entre o empregador e o empregado. Insubsistente, portanto, a argumentação do embargante, ao defender que o Estado do Paraná não se insere na condição de empregador, já que não tem folha de salário, no seu sentido estrito.

Entretanto, importa assentar que a sentença deve ser confirmada por outro fundamento, já que a contribuição devida pelo Estado do Paraná sobre a remuneração dos servidores aposentados no exercício de cargo em comissão não decorre apenas do princípio da solidariedade do custeio da seguridade social. Por expressa disposição constitucional, inserta no já citado § 13 do art. 40 da CF, o Estado do Paraná reveste-se da condição de empregador, quando nomeia servidor aposentado para ocupar cargo em comissão, obrigatoriamente vinculado ao regime geral de previdência social.

Por fim, a exigência tributária não implica violação aos princípios do não confisco e da reciprocidade, visto que o ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão tem direito, como qualquer segurado do RGPS, ao gozo dos benefícios previdenciários, desde que preenchidos os requisitos legais. Igualmente os seus dependentes, atendidos os requisitos legais, também fazem jus às prestações asseguradas pela Lei nº 8.213/1991. A respeito, trago à colação precedentes que tratam de situações análogas ao caso dos autos:

Nos termos da fundamentação expendida, dou provimento ao apelo da Fazenda Nacional, para afastar o reconhecimento da decadência da contribuição relativa à competência 12/1999 e para declarar a exigibilidade da contribuição previdenciária devida pelos servidores aposentados no exercício de cargo ou função em comissão. Condeno o embargante a pagar honorários advocatícios no mesmo valor arbitrado pela sentença, que se mostra em conformidade com os critérios do art. 20, §§ 3º e 4º, do antigo CPC, já que litigam a Fazenda Pública federal e estadual.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da União Federal e dar parcial provimento à remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/11/2016, na seqüência 183, disponibilizada no DE de 11/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.