tributário. ação anulatória. contribuição previdenciária. auxílio-doença. aviso prévio indenizado. vale-transporte.
1. A legislação trabalhista, ao...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, formulados em ação ordinária, para: a) declarar que os valores pagos pela parte autora a seus empregados/colaboradores a título de vale-transporte, de aviso-prévio indenizado e 13º salário proporcional e nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por motivo de incapacidade, em decorrência de doença ou acidente, não devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária de que trata o art. 22, inc. I e II, da Lei n. 8.212/91; e b) determinar à União que promova a adequação dos débitos consignados nas CDAs nº 40.623.670-4, 40.623.671-2, 40.744.198-0 e 40.744.199-9, após o trânsito em julgado, excluindo do respectivo montante os valores declarados indevidos.

 

A Fazenda Nacional aduz, em síntese, que toda a remuneração auferida pelo empregado integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, à exceção das hipóteses taxativamente previstas no art. 28, § 9º, por força do disposto no art. 22, § 2º, todos da Lei da Lei 8.212/1991. Defende a exigibilidade da contribuição sobre a remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente e aviso prévio indenizado.

 

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

É o relatório. Peço dia. 

 

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

A controvérsia diz respeito à inclusão das verbas pagas pelo empregador nos quinze dias que antecedem à concessão de auxílio-doença e a título de aviso prévio indenizado e vale-transporte, na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.  

 

 

Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.

 

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

 

A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

 

Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.

 

Assinalo, por fim, que a não incidência da contribuição previdenciária abrange o período relativo aos primeiros quinze dias consecutivos de afastamento da atividade que resulte em concessão de auxílio-doença, seja qual for o motivo do deferimento do benefício (doença ou lesão).

 

 

Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.

 

Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do avisoobjetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.

 

Importa assinalar que o Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, não implica a exigência de contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Neste sentido, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:

 

 

No tocante ao décimo terceiro indenizado (parcela de 1/12 avos paga ao empregado no caso de dispensa com aviso prévio indenizado), entendo que se trata de verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 da alínea "e" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que deve ser excluída do salário de contribuição. Por conseguinte, a exigência tributária não tem amparo no art. 28, § 7º, da Lei nº 8.212/1991, no art. 7º da Lei nº 8.620/1993 e no art. 1º, § 1º, da Lei nº 4.090/1962.

 

 

As matérias analisadas já foram decididas pelo STJ, em recurso representativo da controvérsia:

 

 

 

Os valores alcançados pelo empregador a título de vale-transporte não constituem utilidade ou benefício concedido em prol dos empregados, mas uma verba necessária para o trabalho. Se o empregador arca com todos os custos de transporte dos empregados, resta integralmente atingida a finalidade da Lei nº 7.418/1985. Por essa razão, o disposto no parágrafo único do art. 4º não estabelece a obrigatoriedade de desconto do salário do empregado para custeio do vale-transporte; ao contrário, determina a obrigatoriedade de valor mínimo de custeio pelo empregador. Mesmo na hipótese em que o pagamento é feito diretamente ao empregado, não se trata de salário, visto que a finalidade do dispêndio é proporcionar aos empregados meios para se deslocar ao trabalho, e não oferecer contraprestação ao trabalho.

 

O STF reconhece a natureza não salarial do vale-transporte, mesmo na hipótese em que o empregador o presta em pecúnia e não em vales propriamente ditos. Veja-se os termos do julgado:

 

 

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam.

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa necessária.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/11/2016, na seqüência 171, disponibilizada no DE de 11/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.