Previdenciário. Auxílio-doença. Óbito anterior à pericia médica judicial. Comprovação da incapacidade. Atestado da rede pública de saúde. Presunção de veraci...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte autora de sentença proferida em ação previdenciária ajuizada em 01-04-2011, em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, buscando a concessão do benefício de auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo, ocorrido em 26-09-2003, e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Foi realizada audiência para oitiva de testemunhas (fls. 118-20, CD).

O julgador monocrático, em sentença publicada em 25-04-2014, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 724,00, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da justiça gratuita.

O espólio do autor alega haver provas suficientes acerca da incapacidade, quais sejam os atestados e receituários médicos juntados com a inicial, corroborados pela prova testemunhal, bem como o fato da morte por suicídio.

Com contrarrazões, subiram os autos para julgamento.

É o relatório.

Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n°8.213/1991. Vale frisar ainda que, consoante entendimento jurisprudencial pacificado, nas relações de trato sucessivo em que figurar como devedora a Fazenda Pública, como na espécie, "quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação" (Súmula n.º 85 do STJ).

Tendo sido a ação proposta em 01-04-2011, restam prescritas eventuais parcelas devidas anteriormente a 01-04-2006.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo), independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural no período de 12 meses anteriores ao requerimento administrativo, ainda que de forma descontínua.

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91 e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

Procedendo, então, ao exame do conjunto probatório constante dos autos, verifico que houve a juntada de contrato de arrendamento de fls. 38-9, início suficiente de prova material, em atenção à previsão expressa do art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/91, que foi corroborado por prova testemunhal idônea produzida em juízo (fl. 120- CD), no sentido de que a parte autora, efetivamente, exerceu atividade laborativa rural em regime de economia familiar no período correspondente à carência exigida.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

No caso dos autos, o autor veio a falecer em 23-09-2011, conforme certidão de óbito da fl. 57, por asfixia mecânica devido a enforcamento.

Por conta do ocorrido não foi produzida perícia médica judicial.

Quando da perícia administrativa havida 03-10-2003, em face do requerimento do benefício de auxílio-doença (DER em 26-09-2003), o perito fez o diagnóstico de epilepsia (CID G40), mas não reconheceu a existência de incapacidade para o labor.

Assim, o fato de que o autor era portador de epilepsia é incontroverso. A lide reside no tocante à existência ou não de incapacidade para o trabalho.

O demandante, na inicial, pretendendo comprovar sua incapacidade laboral, juntou atestados e receituários médicos.

Todos os atestados foram emitidos por médicos credenciados da rede pública de saúde, o que lhes presta credibilidade muito maior do que atestados particulares, não havendo razão para afastar suas afirmações.

Os atestados das fls. 09-10, datados de 08-08-2002, 24-09-2003 e 11-02-2005, referiam que o autor era portador de doença incapacitante para o trabalho, sem indicar qual doença. Às fl. 10 e 11 também juntados atestados indicando o CID G40 e a existência de acompanhamento junto à unidade sanitária, datados de 05-12-2005 e 11-05-2006. Na fl. 11, há um atestado afirmando a existência de incapacidade laboral pelo prazo de 08 (oito) dias, datado de 20-09-2007. Atestado da fl. 12, datado de 12-03-2009, refere ser o requerente portador da patologia CID G40, apresentando grande limitação para o trabalho. Acerca das condições psicológicas do autor há apenas um atestado, firmado pela psicóloga Maria Solange Maçalai, também da rede pública de saúde, sem referência à data, sinalizando a apresentação de distúrbios leves de memória e oscilações de humor.

Da documentação juntada, a única prova documental específica de incapacidade pelo CID G40 (epilepsia) está no atestado que afirmou a existência de incapacidade laboral pelo prazo de 08 dias, datado de 20-09-2007 (fl. 11).

Todavia como visto, mesmo que genéricos, sem indicação da moléstia, vários são os atestados referindo a incapacidade laboral. Do conjunto probatório é crível que a incapacidade registrada nos laudos decorra da ocorrência das crises epiléticas.

Há comprovação de uso regular de antiepiléticos, conforme receituários médicos das fls. 29-34. Em análise mais detida sobre os receituários, verifico que o autor se utilizava de fenobarbital, depakene e carbamazepina.

A prova testemunhal, a qual se deu em audiência realizada em 18-02-2014, também registrou a ocorrência de crises epilépticas. A testemunha Luiz Dari dos Santos disse que nos últimos anos o autor tinha problema de saúde, viu ele todo machucado, mas perguntado de como estava assim, não sabia o que tinha acontecido, devia ser crises de convulsão. A segunda testemunha, Clenio José da Silva afirmou que sabia que o autor tinha problemas de saúde, desmaiava, chegou esfolado, perguntava pra ele o que tinha ele dizia nada, dava pra ver que era doente, isto atrapalhava no serviço, e tinha dificuldade, ele tava trabalhando e ele caia, via ele no posto de saúde frequentemente. A última testemunha, Emerson Cavalli de Vargas, disse que sabia do problema de saúde, desmaio, ataque epilético.

Do relatado pelas testemunhas é possível concluir que a doença se encontrava descompensada, ou seja, que as medicações não estavam sendo suficientes para controlar e evitar a ocorrência das crises epiléticas.

A patologia, enquanto em descontrole, por óbvio, impede o labor campesino, porquanto coloca em risco a saúde física e a própria vida do trabalhador que, a qualquer momento, quando em uso dos paramentos próprios da agricultura, como enxada e facão, pode vir a desmaiar ou ter tonturas, propiciando a ocorrência de acidentes.

Dessa forma, deve ser concedido o benefício de auxílio-doença a contar do requerimento administrativo, observada, contudo, a prescrição qüinqüenal, até a data do óbito.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Considerando que o valor mensal do benefício aqui deferido será equivalente a um salário mínimo, e que entre a parcela mais antiga devida, por conta da precrição, atinente a 04/2006 e a data do óbito, chega-se a uma condenação correspondente a 57 salários mínimos, incluídas as parcelas de 13º salário, é possível, desde logo, projetar que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e da correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários na tabela prevista no parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de conceder o benefício de auxílio-doença em favor do autor, desde o requerimento administrativo, observada a prescrição qüinqüenal, até o óbito do autor.

Diferida para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/04/2017, na seqüência 697, disponibilizada no DE de 23/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.