previdenciário. processo civil. agravo de instrumento. auxílio-doença. tutela de urgência. probabilidade do direito invocado. ausência de demonstração...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Relator, negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão que, nos autos de ação ordinária objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela.

Assevera o agravante que faz jus ao restabelecimento do benefício previdenciário postulado, porque, efetivamente, está impossibilitado de trabalhar, conforme atestados médicos que acosta.

Indeferida a tutela de urgência (evento 05), a parte agravante junta documentos e requer a concessão da medida antecipatória.

A parte agravada não apresentou contraminuta.

É o relatório.

Quanto ao deferimento da antecipação de tutela inaudita altera parte, se o autor evidencia na inicial a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, considerada a natureza alimentar do benefício, bem assim a impossibilidade de o segurado exercer atividade laborativa que lhe possa prover o sustento, nada impede que se defira a pretendida medida, postergando-se o contraditório.

No caso em tela, em que pese as considerações do juiz a quo, reputo presente a probabilidade do direito alegado, uma vez que, conforme atestado médico recente, de 12/07/2017, e juntado após o exame da liminar, constata-se que o paciente está incapaz para o trabalho:

Não se pode olvidar, ainda, os outros receituários médicos e o fato de o próprio INSS administrativamente, bem como, posteriormente, através de ação judicial, já ter sido concedido o benefício em razão das mesmas patologias. Assim, não havendo indícios de melhora, neste momento, é de ser restabelecido o pagamento.

Também não se pode olvidar que a própria Autarquia já concedeu o benefício pelas patologias relatadas.

Está-se, sem qualquer sombra de dúvida, diante de situação que requer a tutela de urgência, ou diante de uma real colisão de princípios fundamentais - efetividade e segurança jurídica -, em que se deve privilegiar a efetividade, relativizando a segurança jurídica.

Ressalte-se, ainda, que a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares. Com efeito, não há óbice à antecipação de tutela com base em laudo médico produzido unilateralmente. Assim, aguardar e exigir a realização da perícia judicial, como feito pelo magistrado a quo, sob o pretexto da presunção da validade do laudo administrativo, seria aniquilar parcialmente a tutela de urgência.

O perigo de dano, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de o segurado exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. Direitos há para os quais o tempo é elemento essencial, justamente porque devem ser exercidos num determinado momento, que lhes é próprio. É o caso típico dos benefícios previdenciários, sobretudo os relacionados com incapacidade para o trabalho (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez). Nesses casos, o retardo em sua concessão já constitui uma violação irreparável, pois o bem jurídico ofendido é infungível, sendo desnecessário provar o "perigo de dano". Para a tutela antecipada, o dano, nesses casos, é consequência lógica da pura e simples demora na concessão do benefício.

A possibilidade de irreversibilidade puramente econômica decorrente provimento não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória. No que concerne à irreversibilidade jurídica, a solução será a de ponderação dos direitos envolvidos, considerando justamente que a antecipação da tutela representa o mecanismo de harmonização dos direitos conflitantes e a excepcionalidade da concessão e da efetivação de provimentos jurisdicionais sem prévia e ampla oportunidade de defesa.

Diante da iminência de irreversibilidade, deve o juiz colocar na balança, de um lado, os eventuais prejuízos que decorrerão da antecipação da tutela, e de outro, os correlatos de sua denegação. Se não concede, a parte autora, a quem a probabilidade do direito beneficia, precisa aguardar anos, sofrendo um prejuízo que pode ser irreparável, se julgado procedente o pleito. Caso antecipe a tutela, haverá possibilidade de causar um prejuízo insignificante aos cofres públicos, se, ao final, for julgado improcedente o pedido. Deve-se pender pelo prejuízo menor, menos gravoso, considerando, inclusive, o princípio hermenêutico que impõe se interprete o direito previdenciário em favor da proteção social.

Sobretudo, o que deve nortear a decisão é o princípio da razoabilidade, que determina ao juiz prestigiar, perseguir e atender os valores éticos, políticos e morais implícita ou explicitamente consagrados na Constituição. Afinal, se é compromisso do Estado assegurar a vida, a saúde, acabar com a miséria e as desigualdades sociais, e se prestar jurisdição é função do Estado, por óbvio, também deve buscar, na exegese da lei, preservar tais valores, sob pena de comprometer a promessa constitucional de "justiça social".

A possível irreversibilidade sempre deve ceder ao direito provável e ao perigo de dano. Havendo necessidade de se sacrificar direitos, que recaia o sacrifício sobre o direito menos provável ou sobre o sujeito da relação processual que tenha maior fôlego para suportá-lo. Em outras palavras, é preferível que o juiz erre para obrigar a pagar alimentos aquele que não os deve, do que negar a tutela liminar e privar o alimentando do mínimo existencial.   

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento, para deferir o pedido de antecipação de tutela, nos termos do art. 300 do NCPC,  determinando a implantação do benefício de auxílio-doença, no prazo de 30 dias.

Cuida-se de Agravo de Instrumento que Verci Manoel Serafim maneja contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Orleans-SC que, nos autos da Ação nº 0300551-33.2017.824.0044, indeferiu a antecipação de tutela postulada, no sentido de que lhe fosse restabelecido o benefício de auxílio-doença.

 

Frente à ausência de apresentação de qualquer documentação que amparasse a alegada incapacidade laboral, o eminente Relator denegou a liminar e determinou a intimação do Agravante para que complementasse a prova com "outros elementos" que entendesse suficientes à demonstração da tese constante na inicial (evento 4), o que restou atendido no evento 9, mediante a apresentação de atestados médicos e receituário.

 

Nesta assentada, apreciando o mérito do Agravo, consessa maxima venia, divirjo do ilustre Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, que se pronuncia pelo provimento da irresignação, pois tenho como não demonstrada satisfatoriamente a suposta incapacidade.

 

A propósito, objetivando comprovar a impossibilidade de desempenhar sua ocupação usual de "trabalhador rural", o Agravante, que conta com 54 anos de idade, carreou aos presentes autos, após intimado a tanto pelo Relator através de despacho exarado em 02-08-2017, receituário de fármacos de uso controlado emitido em 03-08-2017 e atestados médicos datados de 12-07-2017 e 03-08-2017.

 

Temos, de tais pareceres, que o de julho do corrente ano assenta tão somente a circunstância de o paciente encontrar-se acometido de dor crônica e incurável, sob tratamento, sem qualquer referência à inaptidão - temporária ou definitiva - para a execução das lides tipicamente campesinas.

 

O segundo atestado sim consigna, expressamente, a incapacidade para o trabalho. Trata-se de prova, contudo, que deve ser vista com reservas, a meu pensar. Primeiro, porque produzida após o despacho que "aconselhou" a apresentação de elementos probatórios da incapacidade para eventual reconsideração do indeferimento da liminar em sede recursal. Demais disso, por ser a única manifestação dos profissionais médicos que acompanham o quadro clínico do Autor, não obstante a inicial nos traga a informação de que, desde idos de 2013, estaria ele pacedendo de mazelas ortopédicas. Ainda, não se pode desconsiderar que olvidou o recorrente - deliberadamente, ao que tudo indica - de acostar aos presentes autos os registros documentais de sua saúde que instruem a ação originária deste Agravo, em relação aos quais o magistrado a quo pontuou que, mesmo corroboradores da moléstia, não teriam como corolário lógico a ilação de incapacidade laboral (documento OUT5 do ev. 1).

 

Outrossim, também a respeito dos documentos apresentados à Corte no evento 9, chama a atenção de os medicamentos prescritos (anexo RECEIT3) não coincidirem com os informados na exordial tanto da Ação de Procedimento Ordinário quanto do Agravo de Instrumento (tramal retard e alginac retard), dos quais o segurado faria uso diário.

 

O quadro probatório, pois, é de tamanha incerteza que não evidencia a probabilidade do direito invocado, imprescindível, a teor do artigo 300 do Código de Processo Civil, para o deferimento de tutela de urgência. Somente merece ser qualificada como capaz de causar lesão grave à parte a decisão judicial que possa ferir-lhe direito cuja evidência tenha sido demonstrada. Assim, não estando a ressumbrar a própria existência do direito à concessão do benefício pleiteado, mostra-se inviável cogitar, desde logo, de sua possível lesão.

 

Desse modo, afigura-se-me ter o juízo de primeira instância agido com acerto ao indeferir a antecipação da tutela pleiteada. Isso porque se trata de questão controvertida a caracterização, na espécie, dos requisitos necessários ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, os quais devem ser analisados de forma mais cautelosa, respeitando-se o devido processo legal e a ampla defesa.

 

Pende, inclusive, de realização a perícia judicial na parte Autora (designada para o mesmo dia da presente sessão de julgamento), e, como é cediço, "o laudo pericial elaborado por médico perito isento de interesse de ambas as partes é o meio hábil a nortear o convencimento do juiz, sendo de enorme relevância nos processos de benefícios por incapacidade, devendo o médico perito procurar esclarecer os pontos divergentes para a solução da lide" (TRF2, 2ª Turma, APELREEX nº 0020589-69.2015.402.9999, Rel.ª Des.ª Federal Helena Elias Pinto, DJe 03.11.2016). 

 

Não há dúvida de que o Agravante poderá produzir outras provas, no decorrer da instrução processual, que demonstrem a incapacidade alegada, o que ensejará exame acurado por ocasião da prolação de sentença, ou mesmo reapreciação da liminar pelo julgador a quo. O objetivo precípuo da produção de provas é a efetivação de um resultado prático favorável a quem detenha a razão, fruto de uma decisão judicial baseada nos fatos suscitados no processo, e postos sob o crivo do contraditório.

 

Ante o exposto, pedindo vência ao nobre Relator, voto por negar provimento ao Agravo de Instrumento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2017, na seqüência 233, disponibilizada no DE de 28/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NOS TERMOS DO VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL CELSO KIPPER, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL CELSO KIPPER.