Apelação Cível Nº 5005094-74.2019.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: PROGRAD COMERCIAL MEDICA LTDA (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER (OAB PR024542)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
RELATÓRIO
PROGRAD COMERCIAL MEDICA LTDA ajuizou procedimento comum contra a União - Fazenda Nacional, objetivando a repetição do indébito do título judicial obtido com a ação mandamental sob nº 5016465-40.2016.4.04.7000, o qual versava acerca da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Sobreveio sentença (Evento 21) proferida nos seguintes termos:
Ante ao exposto, afastada a preliminar de inépcia da peça vestibular, indeferida a emenda a peça vestibular, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão da parte autora, para reconhecer o direito do autor a repetição de indébito do titulo judicial da ação mandamental sob nº 5016465-40.2016.4.04.7000, quanto a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, CONDENANDO A UNIÃO FEDERAL na repetição de indébito, sendo que deve ser excluído o montante efetivamente pago por mês a título de ICMS da base de cálculo mensal do PIS/COFINS entre o período de 08/2011 a 04/2016 – valores aos quais deverá ser acrescida a correção/remuneração da taxa SELIC.
Condeno o autor em metade das custas processuais, vez que sucumbente em parte do pedido.
Condeno o réu em honorários advocatícios ao causídico do autor em 10%(dez por cento) do valor da condenação.
Condeno o autor em honorários advocatícios ao causídico do réu em 10%(dez por cento) da diferença entre o montante pretendido de condenação, valor atribuído a causa R$R$ 129.310,43 e o montante efetivamente devido.
Apela a parte autora (Evento 26), sustentando que obteve decisão judicial de mérito favorável e com trânsito em julgado, nos autos da ação mandamental nº 5016465-40.2016.4.04.7000/PR, reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do valor do débito bruto de ICMS (destacado nas notas fiscais) na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. Aduz que optou por ingressar com ação ordinária de repetição em relação ao indébito formado nos cinco anos anteriores a data do ajuizamento daquela mesma ação de mandado de segurança. Todavia, refere que sobreveio decisão monocrática indeferindo o cumprimento de sentença, ao argumento de que mesmo a restituição do indébito tributário constituído entre a data do ajuizamento daquela ação mandamental (5016465- 40.2016.4.04.7000/PR) e o seu trânsito em julgado deveria ser também postulada através de ação ordinária de cobrança, e não via execução de sentença. Diz que emendou a petição inicial da presente demanda (que tem como objeto a cobrança/restituição do indébito tributário concebido nos cinco meses anteriores ao ajuizamento da ação mandamental) para incluir na pretensão a restituição do indébito formado entre a data do ajuizamento do mandado de segurança subjacente e a data do seu trânsito em julgado, a qual foi indeferida ao argumento de que postulada após a citação da União. Argumenta que a emenda à petição inicial foi protocolizada no dia 19/02/2019 (evento 11), enquanto a citação da ré foi considerada automaticamente realizada no dia 06/03/2019 (evento 10), devendo ser revista e reformada a sentença para admitir e processar a petição de emenda vestibular. No mérito, afirma que o indébito tributário deve corresponder aos pagamentos indevidos de PIS e de COFINS sobre o valor dos débitos brutos de ICMS destacados nas notas fiscais.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Do Juízo de Admissibilidade
Recebo o apelo, visto que adequado e tempestivo.
Da emenda à inicial
O Juiz a quo indeferiu a emenda à inicial ao argumento de que procedida após a citação da União, que não a aceitou (Evento 13), nos termos do artigo 329, II, do CPC.
Verifica-se que a citação da União foi realizada em 28/02/2019 (Evento 12). A emenda à inicial foi juntada aos autos em 19/02/2019 (Evento 11), requerendo o acréscimo à repetição de indébito dos valores pagos indevidamente a partir da data do ajuizamento do mandado de segurança (abril de 2016) e durante o trâmite da presente ação ordinária.
Nos termos do art. 329 do CPC/2015, somente após a realização da citação, não pode ser modificado o pedido ou a causa de pedir sem que, para tanto, haja o consentimento da outra parte. Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO. EMENDA À INICIAL POSTERIOR À CITAÇÃO. DISCORDÂNCIA DO INSS .APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. (...) 2. Somente é possível a emenda à inicial requerida após a citação, na hipótese de concordância da parte ex adversa.(TRF4, AC 5044140-65.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 28/03/2019).
Todavia, no caso dos autos, a emenda à inicial deu-se antes da citação, devendo ser acolhida a pretensão da parte autora, no ponto.
Considerando que o feito já se encontra pronto para julgamento, passo à análise do pedido de restituição do indébito do período entre a data do ajuizamento do mandado de segurança e a data do trânsito em julgado da ação ordinária.
Da repetição do indébito do período entre a impetração do mandado de segurança e o trânsito em julgado da ação ordinária
Requereu a parte autora a repetição do indébito decorrente do provimento do mandado de segurança anteriormente impetrado (Evento 11 - EMENDAINIC1):
Requer seja acrescido ao montante objeto da presente ação de repetição de indébito os valores pagos indevidamente, a maior, pela Autora, considerando a indevida inclusão do valor do ICMS (débito total de ICMS, indicado nas notas fiscais e/ou GIA-ICMS e/ou documento fiscal equivalente) na base imponível das contribuições PIS e COFINS, referentes ao período com início a partir da data do ajuizamento do mandado de segurança nº 5016465- 40.2016.4.04.7000/PR, a saber, mais especificamente, a partir de abril de 2016, e durante o trâmite da presente ação ordinária, tudo conforme planilha parcial em anexo, a ser atualizada ao final desta ação, quando da eventual execução de sentença
No mandado de segurança nº 5016465-40.2016.4.04.7000, foi-lhe assegurado (Evento 7 - ACOR2 daqueles autos):
TRIBUTÁRIO. COFINS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO.
1. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
2. A parte autora tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN), com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
3. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430/96 não se aplica às contribuições sociais previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212/91, e às contribuições instituídas a título de substituição, conforme preceitua o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007.
Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, respeitada a prescrição quinquenal, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).
Registre-se, por fim, que "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).
Do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida em sessão do dia 15/03/2017 e tendo por relatora a Min. Cármen Lúcia, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
O acórdão do aludido paradigma restou assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Quanto ao ICMS a ser excluído, o voto é claro no sentido de que deve ser o ICMS destacado nas notas fiscais, na linha dos julgados das duas Turmas tributárias desta Corte (TRF4, AC 2008.70.02.002036-4, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, D.E. 20/11/2018; TRF4, AC 2006.71.05.008206-7, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, D.E. 28/11/2018).
Acolhido, portanto, o apelo no ponto.
Dos honorários recursais
Inaplicabilidade do art. 85, § 11, do CPC, ante o acolhimento do apelo da parte autora.
Conclusão
De acolher-se o apelo para determinar que o ICMS destacado nas notas fiscais deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a repetição do indébito assegurada desde a impetração do mandamus nº 5016465-40.2016.4.04.7000.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo.
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Apelação Cível Nº 5005094-74.2019.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: PROGRAD COMERCIAL MEDICA LTDA (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER (OAB PR024542)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
EMENTA
tributário. processo civil. emenda à inicial. art. 329 do CPC. icms destacado nas notas fiscais. base de cálculo do pis e da cofins. repetição do indébito.
1. Realizada a emenda à inicial antes da citação, pode ser modificado o pedido ou a causa de pedir sem que, para tanto, haja o consentimento da outra parte. Art. 329 do CPC.
2. Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, respeitada a prescrição quinquenal, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
3. O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais, na linha dos julgados desta Corte.
4. Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 01 de junho de 2020.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001771051v4 e do código CRC 08068876.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 25/05/2020 A 01/06/2020
Apelação Cível Nº 5005094-74.2019.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA
APELANTE: PROGRAD COMERCIAL MEDICA LTDA (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER (OAB PR024542)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 25/05/2020, às 00:00, a 01/06/2020, às 16:00, na sequência 82, disponibilizada no DE de 14/05/2020.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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