FGTS. AÇÃO ANULATÓRIA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. MUNICÍPIO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL POR PRAZO DETERMINADO. ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO...

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009830-44.2015.4.04.7205/SC

RELATÓRIO

O MM. Juiz Federal Adamastor Nicolau Turnes, da 2ª Vara Federal de Blumenau/SC, assim relatou a controvérsia:

Por inicial ajuizada em 07 AGO 2015 pretende a parte autora, inclusive com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, "a anulação da Notificação Fiscal n. 506.532.305 e do Auto de Infração n. 20839359 e de todos os atos deles decorrentes (inclusive o pagamento da multa, inscrição em dívida ativa e CADIN, sanções civis e penais)". Fundamenta seu pleito na incompetência do Ministério do Trabalho para questionar a legalidade das contratações temporárias, além da legalidade das contratações temporárias, acarretando a ausência da obrigação de recolhimento do FGTS. Por fim, requer a condenação das rés no pagamentos dos ônus sucumbenciais.

Pela decisão do EVENTO 3, foi indeferida a antecipação dos efeitos da tutela de mérito.

Houve pedido de reconsideração (EVENTO 13), tendo sido mantido o indeferimento (EVENTO 15).

A parte autora interpôs o Agravo de Instrumento n. 5031707-24.2015.4.04.0000, no qual foi o deferido pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, para suspender a exigibilidade da Notificação Fiscal nº 506.532.305, referente ao FGTS, e do Auto de Infração nº 20839359, relativo a multa (EVENTOS 17 e 26).

Intimado, o MPF manifestou desinteresse em intervir no feito (EVENTO 23).

Devidamente citada, a CEF (evento 38) arguiu preliminarmente sua ilegitimidade passiva. No mérito, apontou a ilegalidade da contratação de servidores temporários pelo Município, a ausência de concurso público juntamente com a inobservância dos requisitos legais para contratação de servidores. Ainda, defendeu a obrigatoriedade do recolhimento do FGTS e a legitimidade/legalidade da notificação de débito.

A Fazenda Nacional, por sua vez, informou o cumprimento da decisão do agravo (EVENTO 39) e pugnou pela improcedência da demanda (EVENTO 40), ratificando a competência dos auditores fiscais para o reconhecimento do vínculo empregatício, bem como tecendo outros argumentos acerca das contratações temporárias pelo poder público e a proibição de burla ao concurso público.

Houve réplica (EVENTO 44).

Intimadas as partes para especificação de provas, o autor requereu a produção de prova documental.

Juntados os documentos nos EVENTOS 63/72, foi oportunizada vista às rés.

A Fazenda Nacional apresentou sua manifestação no EVENTO 78.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o sucinto relato. Decido.

Ao final, a sentença julgou procedente o pedido inicial, para declarar a nulidade da Notificação de Débito do Fundo de Garantia e da Contribuição Social (NDFC) n. 506.532.305 e do Auto de Infração n. 20839359 e de todos os atos deles decorrentes. Condenou as rés, em rateio, ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais fixou em 8% (oito por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, II, do Código de Processo Civil.

Apelaram a Caixa Econômica Federal e a União. Em suas razões recursais, a Caixa Econômica Federal defende, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva e, no mérito, alega que não há nulidade na notificação do débito de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, uma vez que são ilegais as contratações efetuadas como temporárias para atividades típicas e permanentes da administração pública municipal. Pugna pela redução dos honorários advocatícios estabelecidos, para patamar razoável e proporcional à complexidade da demanda.

Já a União defende a nulidade das contratações. Alega que a natureza do vínculo ora analisado é o trabalhista (pois nunca foi, de fato, de natureza administrativa), devendo ser reconhecidas como devidas todas as verbas trabalhistas a que teria direito caso fosse regularmente contratado pelo regime celetista, inclusive o FGTS. Afirma que o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a contratação temporária sem a observância da obrigatoriedade da realização de concurso público autoriza o depósito do FGTS na conta vinculada ao trabalhador.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

Cabe conhecer das apelações, por serem os recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos. Também é de ser admitida a remessa necessária, por não ser líquida a sentença proferida contra a Fazenda Pública (STJ, Súmula 490).

Preliminar: ilegitimidade passiva

Além da competência para expedir (e negar) certificado de regularidade de FGTS, a Caixa também tem competência para promover parcelamento de débitos de FGTS. Não adiantaria, pois, ao demandante obter provimento judicial contra a União, desconstitutivo do débito de FGTS, se a CEF pudesse negar-lhe o certificado de regularidade de FGTS, por não a alcançarem os efeitos da decisão judicial.

Por essa razão, é de ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva argüida pela Caixa Econômica Federal.

Mérito da causa

Está em questão a validade da Notificação Fiscal para Recolhimento do Fundo de Garantia e da Contribuição Social (NFGC) nº. 506.532.305.

Com efeito, o ato impugnado respeita a depósitos de FGTS supostamente devidos a trabalhadores admitidos por tempo determinado, cujos contratos de trabalho foram considerados nulos pelos auditores-fiscais do trabalho, conforme noticia o relatório circunstanciado que integra aquele ato (evento 1, OUT4):

DA INCIDÊNCIA DO FGTS

A Prefeitura Municipal, sem que haja necessidade excepcional, mantém em seus quadros inúmeros servidores na qualidade de contratados por tempo determinado (temporários), em substituição aos efetivos, ocupando cargos e atividades típicas e permanentes da administração pública municipal, tais como professores, médicos, agentes ocupacionais e de saúde, entre outros.

Esse procedimento, aliado à não realização de concurso público, gera a nulidade das contratações, conforme o artigo 37, § 2º da Constituição Federal.

Em virtude disso, realizou-se o levantamento do débito do FGTS com base no artigo 19-A, da Lei 8036/1990, Súmula 363 do TST e artigo 5º da Instrução Normativa nº 84, de 13-07-2010, do Ministério do Trabalho e Emprego.

Fossem realmente inválidas as contratações de pessoal por tempo determinado realizadas pelo município de Timbó, seria exigível o recolhimento do FGTS em benefício dos trabalhadores irregularmente contratados, por incidência do art. 19-A da Lei nº 8.036, de 1990, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), in verbis:

EMENTA: Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento (RE nº 596.478/RR, rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgamento em 13-06-2012, acórdão publicado no DJe de 01-03-2013).

Ocorre que não há ilicitude na contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, ainda quando para o exercício de funções públicas típicas e permanentes, ao contrário do entendimento da fiscalização do trabalho, explicitado no trecho acima transcrito do Relatório que integra a Notificação Fiscal para Recolhimento do Fundo de Garantia e da Contribuição Social n. 506.585.409, quando observada a Constituição Federal (art. 37, IX) e a legislação municipal que estabelece os casos e condições de tais contratações.

De fato, a validade da contratação de pessoal por prazo determinado é autorizada pela Constituição aos entes federados (União, estados, distrito federal, municípios), cabendo-lhes apenas estabelecer, em lei própria, os casos em que será feita essa contratação, a qual, nos dizeres do texto constitucional, se faz "para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público" (CF, art. 37, IX). Assim, se faltam médicos para os postos de saúde, professores para as escolas, garis para a limpeza urbana, agentes administrativos para as atividades burocráticas, é certo que o município, até a investidura dos servidores necessários a tais funções, mediante concurso público, pode e deve contratar por prazo determinado, mediante processo seletivo simplificado, o pessoal indispensável a garantir a continuidade do serviço público.

Ora, o município de Timbó possui lei própria disciplinando e autorizando as contratações temporárias para atender a necessidade de excepcional interesse público, dentro da sua competência conferida pela Constituição (art. 30, I c/c art. 61, § 1º, II, "c"), qual seja, a Lei Municipal nº 2.045, de 22-12-1998 (alterada pela Lei nº 2.439, de 22-12-2009), que assim dispôs sobre a possibilidade de contratação de pessoal em caráter temporário no âmbito do Município:

WALDIR LADEHOFF, Prefeito Municipal de Timbó, Estado de Santa Catarina. Faço saber a todos os habitantes deste município que a Câmara Municipal aprovou e eu sanciono e promulgo a seguinte Lei Ordinária:

Art. 1º Para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Municipal direta, as Autarquias e Fundações Públicas e a Câmara Municipal poderão efetuar a contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta lei. (Redação dada pela Lei nº 2.439, de 2009)Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I - assistência a situações de calamidade pública ou de debelação de situação declaradas emergenciais;
II - combate a surtos endêmicos e atendimento de programas e convênios específicos da área de saúde;
III - realização de levantamentos cadastrais e sócio-econômicos, declarados urgentes e inadiáveis;
IV - substituição de pessoal nas unidades escolares, pré-escolares e núcleos de educação infantil do município, por vacância nos casos de falecimento, aposentadoria, exoneração e demissão, aumento do número de alunos, ou nos casos de licença e/ou afastamento do exercício do cargo;
V - substituição de pessoal nas unidades médico-hospitalares (Postos de Saúde), ambulatórios e unidades sanitárias, por vacância nos casos de falecimento, aposentadoria, exoneração e demissão, aumento do número de pacientes, ou nos casos de licença e/ou afastamento do exercício do cargo;
VI - substituição de pessoal na Câmara Municipal, por vacância nos casos de falecimento, aposentadoria, exoneração e demissão, aumento de vagas, ou nos casos de licença e/ou afastamento do exercício do cargo;
VII - execução de obra certa, cuja execução obedeça o regime de administração direta.
VIII - substituição de pessoal da Administração Municipal direta, Autarquias e Fundações Públicas Municipais, por vacância nos casos de falecimento, aposentadoria, exoneração e demissão, ausência de candidatos em concursos públicos, ou nos casos de licença ou afastamento do exercício do cargo.(acrescentado pela Lei nº 2.439, de 2009)
IX - admissão de pessoal na Administração Municipal direta, Autarquias ou Fundações Públicas Municipais, para atender a programas temporários, inclusive decorrentes de convênios ou acordos bilaterais;(acrescentado pela Lei nº 2.439, de 2009)

Art. 3º O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta lei, será feito mediante processo seletivo, sujeito a ampla divulgação, conforme regulamento a ser expedido pelo poder executivo. (Redação dada pela Lei nº 2.439, de 2009)

§ 1º A contratação de pessoal para atender ao disposto no inciso I, do Artigo 2º, prescindirá do processo seletivo. (Redação dada pela Lei nº 2.439, de 2009)
§ 2º Na hipótese de ausência de candidatos aprovados em concursos públicos ou processo seletivo, fica autorizada até a realização de novo concurso ou processo seletivo e pelo prazo máximo estabelecido nesta lei, a contratação de pessoal mediante o cadastro de interessados junto ao Departamento ou setor responsável pelos Recursos Humanos dos respectivos órgãos, conforme disposto em regulamento. (Redação dada pela Lei nº 2.439, de 2009)

Art. 4º As contratações serão efetuadas pelo Regime Jurídico Administrativo Especial, com prazo máximo de 24 (vinte e quatro) meses de duração. (Redação dada pela Lei nº 2.439, de 2009)

§ 1º A prorrogação e/ou nova contratação de pessoal afeto ao regime jurídico administrativo especial, será permitida em tantas vezes quanto necessárias a satisfação do interesse público, desde que, somados os prazos dos contratos e prorrogações, não se exceda ao total de 24 (vinte e quatro) meses. (acrescentado pela Lei nº 2.439, de 2009)
§ 2º O regime previdenciário dos Servidores Contratados nos termos desta Lei será o Regime Geral de Previdência Social. (acrescentado pela Lei nº 2.439, de 2009)

Art. 4º A - Aplica-se ao pessoal contratado pelo Regime Jurídico Administrativo Especial, no que couber, o disposto nos artigos 63 a 65; 71 a 73; 74 a 76; 78 a 89; 112 a 116; 117, 118, incisos I a VIII e X a XXI; 119 a 121; 122, incisos I a III; 123 a 133; 211 e 214, todos da Lei Complementar nº 01, de 22 de outubro de 1993. (acrescentado pela Lei nº 2.439, de 2009)

Art. 4º B - São condições mínimas para admissão temporária: (acrescentado pela Lei nº 2.439, de 2009)
I - a nacionalidade brasileira;
II - o gozo dos direitos políticos;
III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais;
IV - o mesmo nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo, e ou os requisitos especiais para o seu desempenho;
V - Idade mínima de 18 (dezoito) anos.
VI - aptidão física e mental.
Parágrafo Único - Para a substituição de profissionais do quadro do magistério na situação de excepcional interesse público de que trata o inciso IV do artigo 2º desta lei, será admitida a contratação de pessoal que comprove estar cursando a habilitação correlata à exigida para o cargo efetivo.

Art. 5º As contratações somente poderão ser procedidas com suficiência de dotação orçamentária específica e mediante prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo para os órgãos da Administração Direta, dos respectivos dirigentes para as Autarquias e Fundações, e do Presidente da Câmara Municipal para o Legislativo. (Redação dada pela Lei nº 2.439, de 2009)

Art. 6º A carga horária com sua respectiva forma de desempenho e a remuneração do serviço a ser prestado pelo pessoal contratado nos termos desta lei, serão aqueles estabelecidos nos respectivos Contratos Administrativos Especiais. (Redação dada pela Lei nº 2.439, de 2009)
§ 1º O valor da remuneração do pessoal contratado sob o regime desta lei, será fixado em referência salarial constante das tabelas de unidade de vencimentos dos cargos da administração direta, autarquias e fundações e do Poder Legislativo, que represente o valor mais aproximado ao resultado obtido pela aplicação da proporção entre a carga horária contratada e o vencimento fixado para o servidor municipal em início de carreira do mesmo cargo, ou inexistindo, de cargo equivalente.
§ 2º Para os efeitos deste artigo, não se consideram as vantagens de natureza individual dos servidores ocupantes de cargos tomados como paradigma.

Art. 7º - A É proibida a contratação, nos termos desta Lei, de servidores da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de empregados ou servidores de suas subsidiárias e controladas. (Redação dada pela Lei nº 2.439, de 2009)
§ 1º Excetua-se do disposto no caput deste artigo, condicionada à formal comprovação da compatibilidade de horários, a contratação de:
I - professor substituto nas instituições de ensino mantidas pelo município;
II - profissionais de saúde com profissão regulamentada.
§ 2º Sem prejuízo da nulidade do contrato, a infração do disposto neste artigo importará responsabilidade administrativa da autoridade contratante e do contratado, inclusive, se for o caso, solidariedade quanto à devolução dos valores pagos ao contratado.

Art. 8º As infrações disciplinares atribuídas ao pessoal contratado nos termos desta lei serão apuradas mediante sindicância, concluída no prazo de 30 (trinta) dias e assegurada ampla defesa.

Art. 9º O contrato formado de acordo com esta lei, extinguir-se-á, sem direito a indenização:
I - pelo término do prazo contratual;
II - por iniciativa do contratado.
§ 1º - A extinção do contrato por iniciativa do órgão ou entidade contratante, decorrente de conveniência administrativa, importará no pagamento ao contratado de indenização correspondente à metade do que lhe caberia referente ao restante do contrato.
§ 2º - A extinção do contrato, no caso do inciso II, será comunicada com antecedência de 30 (trinta) dias, ficando a critério do órgão ou entidade contratante a dispensa deste prazo.

Art. 10 - O tempo de serviço prestado em virtude de contratação nos termos desta lei, será computado para todos os efeitos.

Art. 11 - As despesas decorrentes da execução desta lei, correrão por conta da dotação específica, consignada no orçamento.

Art. 12 - Esta lei entrará em vigor na data da sua publicação, revogadas as disposições em contrário, em especial as Leis nº 1.757, de 05 de Maio de 1.995; nº 1.700, de 16 de Novembro de 1.994, alterada pela Lei nº 1.967, de 03 de Novembro de 1.997; e nº 1.951, de 27 de Agosto de 1.997, exceto para os contratos em vigor até a data do prazo estipulado para o seu final, com exceção da Lei Complementar nº 128, de 06 de Março de 1.998.

PREFEITURA MUNICIPAL DE TIMBÓ, em 22 de Dezembro de 1.998.

WALDIR LADEHOFF
Prefeito Municipal

Por sua vez, assim estabeleceu o art. 2º da Lei Municipal nº. 2.439, de 22-12-2009:

Art. 2º. Após a entrada em vigor desta lei somente se admitirá contratações de excepcional interesse público através do Regime Jurídico Administrativo Especial, estabelecendo-se como regra de transição, a permanência sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho até seu vencimento os contratos e suas respectivas prorrogações subscritas em período pretérito a vigência desta lei.

Daí decorre que não há ilicitude em contratações por tempo determinado, desde que feitas de acordo com a legislação municipal de regência. Contudo, a fiscalização do trabalho não apurou que as contratações temporárias tenham sido feitas em desacordo com as referidas leis municipais, limitando-se a afirmar que nem sequer poderiam ter sido feitas, a pretexto de que serviriam a funções típicas e permanentes do município. Tal posicionamento está em manifesto desacordo com o espírito da Constituição Federal (art. 37, IX).

Mais que isso, o posicionamento adotado pela fiscalização do trabalho vai de encontro a este fundamental princípio do direito administrativo, o princípio da continuidade do serviço público, assim definido por J. Cretella Júnior:

CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO - Característico que deve estar sempre presente no serviço público. Há-de ser contínuo. O serviço público nunca deve ser interrompido. Por esse motivo, são vedadas as greves no serviço público, porque iriam contrariar o princípio informativo da continuidade do serviço público. A continuidade, regra básica do direito administrativo, informadora de inúmeros institutos (suplência, delegação, substituição, abandono de cargo, greve, vacância), é elevada à categoria de princípio, assim enunciado: "A atividade da Administração Pública é ininterrupta, não se admitindo a paralisação dos serviços públicos (CRETELLA JÚNIOR, J. Dicionário de direito administrativo. 3ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1976. p. 152-3).

Assim, deve ser mantida a sentença que declarou a nulidade da NFGC nº 506.532.305 e do Auto de Infração n. 20839359 e de todos os atos deles decorrentes.

Honorários advocatícios

Considerando que a sentença é ilíquida, a definição do percentual dos honorários advocatícios deve se dar quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, da Lei 13.105, de 2015 (devendo o juiz da causa, ao fixá-los, levar em conta o trabalho adicional do advogado na fase recursal - CPC, §11 do art. 85). Quanto ao ponto, é de ser provida a apelação da Caixa Econômica Federal e a remessa necessária.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à apelação da Caixa Econômica Federal e à remessa oficial.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000221253v15 e do código CRC 6cb5fc92.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5009830-44.2015.4.04.7205/SC

EMENTA

FGTS. AÇÃO ANULATÓRIA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. MUNICÍPIO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL POR PRAZO DETERMINADO. ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA.

1. É a Caixa Econômica Federal (CEF), ao lado da União, parte legitimada para responder a ação anulatória de débito de FGTS.
2. É indevida a exigência de FGTS por município que contrata pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme o inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, observadas as hipóteses e situações especificadas em lei municipal.
3. Em se tratando de sentença ilíquida, a definição do percentual dos honorários advocatícios deve se dar quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, da Lei 13.105, de 2015.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à apelação da Caixa Econômica Federal e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de setembro de 2017.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000221254v6 e do código CRC bae75c87.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/09/2017

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009830-44.2015.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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