AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. EFEITOS DA DECISÃO. ABRANGÊNCIA NACIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLIC...

2. Sem razão o autor quanto à necessidade de manifestação expressa à limitação do período de licença adotante ao membro do MPU, diante da alegada inconstitucionalidade do art. 223, inc. V, da LC nº 75/1993, porquanto embora o caso concreto analisado diga respeito a servidor público vinculado à Lei 8.112/90, a tese fixada em repercussão geral não traz essa diferenciação, devendo ser aplicada a toda a administração pública, incluindo servidores e membros do MPU. Eventuais descumprimentos do que foi decidido pelo STF deverá ser analisado em demandas individuais, nas quais se poderá exigir o efetivo cumprimento do direito já reconhecido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, reconhecer a perda parcial do objeto da presente ação e, quanto aos pontos remanescentes, dar parcial provimento ao apelo da União e negar provimento ao apelo do Ministério Publico Federal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de analisar apelações em face de sentença de parcial procedência em ação civil pública, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 210, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.112, de 1990, econdenou a UNIÃO a conceder licença adoção pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias às servidoras e servidores públicos federais que adotarem ou obtiverem guarda judicial para fins de adoção de criança, independentemente da idade do menor, no seguintes termos e especificações:

O Ministério Público Federal apela requerendo [i] que o provimento abarque também os servidores/servidoras adotantes de adolescentes; [ii] que o provimento determine à União que oriente e fiscalize o acesso à licença adoção no âmbito da Administração Pública Federal indireta (autarquias, inclusive as de regime especial, e fundações públicas), nos mesmos termos em que já determinado na sentença em relação à Administração direta; [iii] que seja facultado ao casal adotante escolher quais dos cônjuges-adotantes será o beneficiário da licença de 120 dias (mais prorrogação de 60 dias quando cabível), vez que no caso da adoção não há motivo que justifique a concessão prioritária do benefício à adotante do sexo feminino, considerando-se que não haveria maior vínculo entre mãe e filho decorrente do período gestacional e; [iv] para que sejam estendidos os efeitos da sentença para todo o território nacional.

A ré (União) apela defendendo, preliminarmente, [i] a inadequação da via eleita, pois o MPF busca com a presente Ação Civil Pública obter provimento reservado à ADIn; [ii] a impossibilidade jurídica do pedido, porquanto não há previsão orçamentária específica para concretizar o pleito trazido na inicial; [iii] ausência dos requisitos para concessão da tutela antecipada, devendo ser revogada a antecipação dada em sentença. Sustentou, ainda, que o Poder Judiciário não pode legislar e decidir aonde aplicar o dinheiro público, ampliando direitos e deferindo períodos de licenças não previstos em lei. Argumentou, também, sobre a vedação de concessão de liminares contra o Poder Público.

No mérito, discorreu sobre o estatuto dos servidores públicos e o regime próprio de previdência. Disse que a Constituição concede tratamento diferenciado aos agentes públicos ocupante de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e que a sentença ao declarar a inconstitucionalidade pretendida na inicial fere a cláusula de reserva de plenário, nos termos da súmula vinculante nº 10. Defendeu que a licença maternidade não se equipara à licença adotante, pois o que se discute não é o direito dos filhos biológicos ou adotivos (estes sim com direitos equivalentes), mas o direito das servidoras adotantes, o qual, a própria Constituição Federal, tratou de forma distinta. Ao final, requereu a total improcedência dos pedidos iniciais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte.

No evento 14 a União alega perda de objeto da presente ação.

Processo foi incluído na pauta do dia 19/04/2017, sendo indicado o adiamento do julgamento para adequar ao decidido pelo STF no RE 778.889/PE.

Intimado, o MPF alega que persiste a pretensão recursal, relativamente aos seguintes pontos: (a) não limitar o período de licença adotante ao membro do MPU, assegurando a extensão para fruição do período de licença adoção/guarda judicial para adoção pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, prorrogáveis por mais 60 (sessenta) dias, diante da inconstitucionalidade material qualitativa (sem redução de texto) do art. 223, inc. V, da LC nº 75/1993, e da ilegalidade do inc. II, alíneas "a" e "b", todos do § 3º do art. 2º do Decreto nº 6.690/2008; (b) assegurar ao cônjuge ou companheiro o direito de gozar a licença paternidade nos moldes da licença-maternidade (180 dias a contar da data do parto), pelo tempo remanescente a que teria direito a mãe, a qual veio à óbito, aplicado analogicamente o art. 71-B da Lei nº 8.213/1991 e o art. 392-B da CLT, com fulcro no § 3º do art. 39 c/c o art. 7º, XVIII, e o art. 226, caput e § 7º, da Constituição, que garantem a isonomia no tratamento dos trabalhadores do regime geral e do regime público, acrescido da determinação de proteção à criança feita pela "Convenção sobre os Direitos da Criança", nos moldes do art. 207 da Lei nº 8.112/1990 c/c o art. 2º, § 1º, do Decreto nº 6.690/2008 e; (c) estender os efeitos do julgado, após o seu trânsito, a todo o território nacional, pois como no caso concreto a ação civil pública é dirigida em face da União, que pode ser demandada em qualquer capital dos Estados da Federação ou no Distrito Federal (art. 109, § 2º, da Constituição), acrescido da qualidade dos interesses coletivos envolvidos, de garantia da concessão isonômica de licença-maternidade a servidores/membros que adotarem ou obtiverem guarda judicial para fins de adoção de criança.

É o relatório.

Trata-se de ação civil pública na qual o Ministério Público Federal pede a condenação da UNIÃO a "conceder licença adoção, pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias às servidoras ou aos servidores públicos federais que adotarem ou que obtiverem a guarda judicial para fins de adoção de criança/adolescente independentemente da idade do menor (limitada a licença a um dos cônjuges no caso de adoção conjunta), e em lhes conceder, quando cabível, a prorrogação pelo período de 60 (sessenta) dias independentemente da idade do menor; bem assim, em conceder ao servidor ou servidora público federal a possibilidade de gozar do período remanescente de licença adoção no caso de óbito do titular, salvo no caso de falecimento do filho adotado ou de seu abandono".

Analiso, primeiramente, a apelação da UNIÃO; após, a apelação do Ministério Público Federal.

A sentença tratou da matéria de forma irretocável, alinhando-se à jurisprudência da Corte Suprema e deste Regional. Confira-se:

Impossibilidade jurídica do pedido é uma barreira formal que impede o juiz de conhecer o mérito da lide. Não é o caso dos autos. As restrições legais orçamentárias, eventualmente, podem justificar a improcedência do pedido, o que é questão de mérito, mas não tem o condão de a priori impedir o judiciário de analisar o tema de fundo.

A questão de fundo da presente ação civil pública foi assim apreciada pelo julgador singular:

Em suas razões recursais, a União alega: (i) a impossibilidade jurídica do pedido, que aqui trato como questão de mérito, porquanto não haveria previsão orçamentária específica para concretizar o pleito trazido na inicial. Sustentou, ainda, que o Poder Judiciário não pode legislar e decidir onde aplicar o dinheiro público, ampliando direitos e deferindo períodos de licenças não previstos em lei; (ii) a licença maternidade não se equipara à licença adotante, pois o que se discute não é o direito dos filhos biológicos ou adotivos (estes sim com direitos equivalentes), mas o direito das servidoras adotantes, o qual, a própria Constituição, tratou de forma distinta

A questão de fundo perdeu objeto e carece de discussões, porquanto o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE nº 778.889/PE, sob o rito da Repercussão Geral "Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada".

A referida decisão transitou em julgado em 08/09/2016 e foi assim ementada:

Quanto à alegação de inexistência de previsão orçamentária para efetivar a pretensão, cumpre registrar que no caso de violação a direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal vem admitindo a efetivação judicial de políticas públicas quando há omissão do poder público em afastar limitações incompatíveis com a Constituição, como na hipótese dos autos, em que o prazo diferenciado de concessão de licença maternidade e licença adotante viola a proibição discriminatória entre filhos adotivos e biológicos, prevista no § 6° do art. 227 da Constituição.

Nesse contexto, a Corte Suprema tem entendido que a simples alegação de previsão orçamentária, sem efetiva comprovação da impossibilidade do Estado fazer frente aos custos, não pode obstar a concretização de direitos fundamentais imprescindíveis a garantir condições de existência digna. A propósito, excerto do voto do Min. Celso de Melo no ARE nº. 639.337/SP, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011 (grifos meus):

Havendo a perda de objeto da presente ação quanto à questão de fundo, não há razão para manutenção da antecipação de tutela deferida em sentença (evento 16, dos autos na origem), porquanto não há prova nos autos que a União esteja descumprindo a decisão do STF.

Em face da decisão do Supremo, não remanesce o interesse processual nesse ponto, devendo ser dado provimento ao apelo da União para afastar a condenação de "promover ampla divulgação da sentença de procedência, ao menos duas vezes em jornal de ampla circulação estadual, bem como no seu sítio na internet por tempo mínimo de 90 (noventa) dias, tudo a ser comprovado nos autos no prazo de dez dias após o trânsito em julgado da sentença, sob pena de aplicação de multa diária de R$ 500,00 (um mil reais mil reais)."

2.2. Apelo do Ministério Público Federal

O MPF argumenta que remanesce o interesse processual quanto aos pontos seguintes:

Sem razão o autor nesse ponto, porquanto embora o caso concreto analisado diga respeito a servidor público vinculado à Lei 8.112/90, a tese fixada em repercussão geral não traz essa diferenciação, devendo ser aplicada a toda a administração pública, incluindo servidores e membros do MPU.

Eventuais descumprimentos do que foi decidido pelo STF deverá ser analisado em demandas individuais, nas quais se poderá exigir o efetivo cumprimento do direito já reconhecido.

O MPF postula a reforma da sentença no ponto que limitou à concessão da licença de 120 dias somente no caso de adoção de crianças, consideradas essas as pessoas com até doze anos de idade incompletos, nos termos da definição trazida pela Lei nº. 8.069/90.

Nesse ponto, merece ser conhecido o apelo.

Aqui, mais uma vez, busca-se o manejo de argumentos morais fora do texto normativo para fazer implantar uma política pública que o Ministério Público Federal julga ideal.

No ponto, a sentença assim decidiu:

A irresignação do apelante não merece acolhimento. Conforme se vê, a legislação que regula a matéria em discussão fixa expressamente que a licença será concedida para adotante de crianças (pessoas até 12 anos de idade incompletos).

Sob o ponto de vista fático, tenho que argumento trazido pelo MPF também não prospera. Isso porque, embora o adolescente ao ser adotado passe, por óbvio, por um período de adaptação com a nova família, suas necessidades são igualmente diversas daquelas de uma criança e não é dado ao juiz fazer esse tipo de juízo de equidade.

Quanto ao argumento de que a inexistência de licença, nesse caso, acaba por desestimular a adoção de adolescentes, assinalo que licença adoção não pode ser vista como um "bônus" ao adotante, tampouco como mecanismo para estímulo. Trata-se, tão-somente, de assegurar um direito fundamental, cumpra ele ou não um função utilitária na vida social. Portanto, acertada a sentença no ponto, ao limitar a licença a adoção de crianças, nos termos da Lei 8.069/90.

Nesse ponto, também houve perda de objeto do recurso, nos mesmos moldes do referido no item "a" acima.

Nesse ponto, merece ser conhecido o apelo.

O MPF argumenta que, no caso da adoção, não há motivo que justifique a concessão prioritária do benefício à adotante do sexo feminino, uma vez que não existe o maior vínculo entre mãe e filho decorrente do período gestacional.

Mais uma vez, pretende-se legislar com base numa idealidade que, a rigor, não existe, nem é sujeita à imediata apreensão pelo intérprete da norma.

Não é isso o que diz a lei e entendo que o texto constitucional não conduz à conclusão pretendida pelo MPF. De fato, o direito à licença maternidade e paternidade sempre foi tratado de forma distinta pela Constituição, conforme Art. 7º, XVIII e XIX, independentemente da análise acerca da base fática de tal distinção. Além disso, a procedência do pedido poderá ensejar interpretação que na prática dificultaria a fruição da licença. Por exemplo, no caso de um dos cônjuges-adotantes estar vinculado ao RGPS e o outro ao RPPS, haveria essa mesma faculdade? Veja-se que o INSS está adstrito ao princípio da legalidade e concederá à licença à mãe-adotante. E na hipótese da mãe-adotante não estar vinculada a nenhum regime à época da adoção? Se fosse facultado aos cônjuges decidirem qual deles gozaria da licença, o pai-adotante com certeza defenderia que ele tem direito.

Portanto, o provimento almejado poderia gerar uma gama de situações nebulosas, que somente ao legislador cabe regular.

Assim, decidiu com acerto a sentença no sentido de que a licença-adoção a servidor deve ser concedida somente se for ele o único adotante, ou, no caso de falecimento da cônjuge-mulher.

Nesse ponto, a ação e, consequentemente, o apelo do MPF também perdeu objeto, pois o RE 778.889/PE, julgado sob o rito da repercussão geral, vincula a Administração Pública em todo o território Nacional.

Conclusivamente: houve perda parcial do objeto da ação e, quando aos pontos remanescentes, merece apenas parcial provimento o apelo da União para afastar (i) a antecipação de tutela concedida em sentença; (ii) a condenação de publicar a decisão em jornal de grande circulação e, por conseqüência; (iii) a multa para o caso de descumprimento da decisão.

Por fim, para fins de acesso às instâncias superiores, dou por prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais invocados pelas partes.

Ante o exposto, voto por reconhecer a perda parcial do objeto da ação, dar parcial provimento ao apelo da União e negar provimento ao apelo do Ministério Publico Federal.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 1238, disponibilizada no DE de 22/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 945, disponibilizada no DE de 28/03/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 13/12/2017, na seqüência 18, disponibilizada no DE de 05/12/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU RECONHECER A PERDA PARCIAL DO OBJETO DA PRESENTE AÇÃO E, QUANTO AOS PONTOS REMANESCENTES, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PUBLICO FEDERAL.