AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRF4. 5060010-49.2019.4.04.7100...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5060010-49.2019.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: ASSOCIACAO DO PESSOAL DA CAIXA ECONOMICA FEDERAL - APCEF/RS (AUTOR)

ADVOGADO: RICARDO GUIMARAES SO DE CASTRO (OAB RS038465)

ADVOGADO: ALINE CARRARO PORTANOVA (OAB RS055004)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pela ASSOCIAÇÃO DO PESSOAL DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - APCEF/RS em face da sentença que extinguiu a presente ação civil pública ajuizada em desfavor da UNIÃO por reconhecer a inadequação da via processual eleita.

Em suas razões recursais, esclareceu a apelante buscar nesta demanda a declaração da nulidade da Resolução nº 23/2018, da Comissão Interministerial de Governança Corporativa e de Administração de Participações Societárias da União - CGPAR, que estabeleceu diretrizes e parâmetros para o custeio das empresas estatais federais sobre benefícios de assistência à saúde aos empregados e, a partir disso, estipulou novas regras para o custeio dos benefícios à saúde garantidos aos funcionários das empresas estatais, dentre as quais a Caixa Econômica Federal. Defendeu que, ao assim dispor a resolução, houve a extrapolação dos limites normativos da competência do órgão, vindo a prejudicar de forma direta o acesso à assistência da saúde aos empregados e titulares dos direitos que foram estabelecidos por acordos coletivos do trabalho, interferindo assim de forma ilegal na relação de direito privado entre a Caixa e a Saúda Caixa. A partir disso, arguiu preliminar de nulidade da sentença por ausência de intervenção do Ministério Público Federal. Quanto ao pedido de reforma da sentença propriamente dito, sustentou o cabimento da ação civil pública haja vista que os efeitos do diploma normativo questionado atingem diretamente os planos de saúde geridos pelas estatais federais, repercutindo, por consequência, na vida dos usuários do plano, atendendo em razão disso à previsão contida no art. 1º, VI, da Lei 7.347/85. Nessa perspectiva, seria objeto desta ação civil pública a preservação do plano de saúde do qual faz parte a coletividade dos trabalhadores vinculados à CEF, caracterizando-se, pois, como defesa de direitos individuais homogêneos. Questionou as premissas adotadas pela sentença para a conclusão alcançada, uma vez que a existência de limite ao custeio no estatuto da empresa pública decorre justamente do diploma normativo impugnado e que os usuários do plano encontrar-se-iam na iminência de sofrerem "novos ataques, pois se iniciaram as negociações do próximo Acordo Coletivo da Caixa, as quais envolvem mais precarização das condições do Saúde Caixa". Assim, requereu seja provido seu recurso para o fim de reconhecer a nulidade da sentença ante a ausência de intervenção do MPF ou, não sendo acolhida a preliminar de nulidade, seja reconhecida a adequação da via eleita e, com fundamento no art. 1.013, §3º, I, do CPC, seja enfrentado o mérito de seu pedido, julgando-o procedente.

Oportunizadas as contrarrazões, foram os autos remetidos eletronicamente a este Tribunal.

O Ministério Público Federal com assento nesta Corte opinou pela rejeição da preliminar de nulidade e pelo acolhimento do recurso quanto à adequação da via a fim de que o feito retome seu regular processamento na origem.

É o relatório.

VOTO

Da preliminar de nulidade por ausência de intervenção do MPF

Em relação à preliminar arguida pela apelante, tem-se que a mesma há de ser rejeitada por não ter sido demonstrado o prejuízo decorrente em face da ausência da intervenção ministerial alegada.

Nessa perspectiva são precisos os argumentos expostos no parecer ministerial acostado nesta instância recursal no sentido da ausência da nulidade arguida:

(...)

2.1 Da falta de intervenção do Ministério Público no feito

A apelante alega a nulidade da sentença por ausência de intervenção do Ministério Público no feito, a qual se impunha pela natureza da demanda que trata da tutela de direito de milhares de usuários do Saúde Caixa. Invoca a aplicação dos artigos 176, 178, inciso I, e 279 do CPC, e 5º, § 1º, da Lei n. 7.347/1985.

Com efeito, especificamente com relação à ação civil púbica, o artigo 5º, § 1º, da Lei n. 7.347/1985 dispõe que “O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei”. Porém, a apelante deixou de demonstrar qual o prejuízo teria decorrido da falta de intervenção do órgão ministerial no primeiro grau, ademais cabe atentar que ambas as partes estão devidamente representadas no feito e têm exercido o contraditório e ampla defesa.

Constata-se que o próprio artigo 279 do CPC – também citado pela apelante –, prevê em seu § 2º a existência de prejuízo como requisito à declaração de nulidade por tal motivo, sendo que essa disposição legal vem a afirmar o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual a nulidade de um ato não é declarada sem a prova do prejuízo por ele causado.

Assim já se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A ausência da intimação do Ministério Público, quando necessária sua intervenção, por si só, não enseja a decretação de nulidade do julgado, sendo necessária a demonstração do efetivo prejuízo para as partes ou para a apuração da verdade substancial da controvérsia jurídica, à luz do princípio pas de nullité sans grief”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Quarta Turma, REsp 1.694.984/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, p. DJe 1º-2-2018). Esse Egrégio Tribunal Regional Federal também adota o mesmo entendimento:

PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA SE MANIFESTAR SOBRE DEFESA. ART. 350 DO CPC. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. REMESSA OFICIAL. CONHECIMENTO. MÉRITO. JORNADA DE TRABALHO. REDUÇÃO DO EXPEDIENTE POR OCASIÃO DA COPA DO MUNDO FIFA 2014. COMPENSAÇÃO DAS HORAS NÃO TRABALHADAS. FERIADO OU PONTO FACULTATIVO. IMPEDIMENTO POR ATO DA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO. INEXIGIBILIDADE. 1. Consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, por "aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário" (REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, DJe 29.5.2009). Nesse sentido: AgRg no REsp 1219033/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/04/2011. 2. Consoante entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, amparado no brocardo pas de nullité sans grief, a declaração de nulidade exige a efetiva demonstração de prejuízo à parte, o que não se verifica no caso na medida em que a matéria debatida não demanda produção probatória e que a autora teve a oportunidade de se manifestar sobre as razões de defesa por ocasião do julgamento do agravo de instrumento, cujos fundamentos foram adotados pela sentença recorrida. 3. "Cuidando-se de feriado nacional, não é dado à Administração Pública exigir que todos os seus servidores acorram ao serviço, salvo se o fizer em regime de plantão, com as características que lhe são próprias. Do mesmo modo, com relação ao ponto facultativo, pois tratando-se de opção da Administração Pública de suspender o expediente, não haveria sentido em se cogitar da compensação, porquanto se estaria impondo ao servidor o encargo de readaptar sua rotina de trabalho à mera mudança de vontade da Administração Pública, sem qualquer previsibilidade (AC 201251010415300, Desembargadora Federal MARIA HELENA CISNE, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::15/04/2014.). [grifou-se] (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Terceira Turma, AC 5056916-69.2014.4.04.7100, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 15-7-2020).

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. LEI Nº 8.742/93. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VERIFICAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. Não havendo prejuízo à autora, estando o processo devidamente instruído, sem quaisquer nulidades, não há que se declarar a nulidade da sentença por ausência de intervenção do Ministério Público. 2. O direito ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do artigo 20 da Lei 8.742/93; ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 01.01.2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família. 3. Ausente a prova do preenchimento de todos os requisitos legais, não é possível a concessão do benefício à parte autora. [grifou-se] (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Turma Regional Suplementar do PR, AC 5012976-14.2019.4.04.9999, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 27-8-2019).

Mesmo se considerada a existência de nulidade, a manifestação do Ministério Público Federal na segunda instância, segundo o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, tem o efeito de sanar aquela. Veja-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. FALTA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MANIFESTAÇÃO POSTERIOR. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO DEMONSTRADA. CONTRATO DE CONCESSÃO DE RODOVIA FEDERAL. REVISÃO DA TARIFA DE PEDÁGIO. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS E DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DE CONCESSÃO, CONCLUIU PELA POSSIBILIDADE DO REAJUSTE DAS TARIFAS DE PEDÁGIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE, EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem manteve sentença que julgara procedente o pedido, em ação ajuizada pela parte agravada, concessionária de rodovia federal (cuja exploração fora delegada ao Estado do Rio Grande do Sul), na qual postula o reajuste da tarifa básica de pedágio. […] IV. No que se refere à alegada ofensa aos arts. 82, III, e 264 do CPC/73, o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, "em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas, considera-se sanada a nulidade decorrente da falta de intervenção, em primeiro grau, do Ministério Público, se posteriormente o Parquet intervém no feito em segundo grau de jurisdição, sem ocorrência de qualquer prejuízo à parte" (STJ, AgInt no REsp 1.703.090/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/05/2018). Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.450.982/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2019; REsp 1.324.693/MS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/09/2013. V. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a "avaliação quanto à necessidade e à suficiência ou não das provas, para autorizar o julgamento antecipado da lide e averiguar eventual cerceamento de defesa, demanda, em regra, incursão no acervo fático-probatório dos autos e encontra óbice na Súmula 7/STJ" (STJ, AgRg no AREsp 581.173/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/11/2014). Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 573.201/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/10/2014; AgRg no AREsp 527.494/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/08/2014. VI. No caso, o Tribunal de origem, após exame das provas contidas nos autos e a interpretação dada ao contrato de concessão, concluiu que (a) "a partir da leitura da cláusula contratual que prevê o reajuste anual, é possível verificar que não há margem de discricionariedade ao Poder Público, que em 5 dias após receber o pedido, se não objetar os cálculos, deve homologálos"; e (b) "inexiste qualquer ilícito no reajuste das tarifas ora discutidas pela concessionária, na medida em que é necessário a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado, de modo a assegurar o bom cumprimento das obrigações e a execução dos serviços contratualmente pactuados". Assim, nos termos em que a causa foi decidida, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido demandaria o reexame de matéria fática e a interpretação de cláusulas contratuais, o que é vedado em Recurso Especial, nos termos das Súmulas 5 e 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.413.218/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/12/2018; AgRg no REsp 1.284.543/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/09/2014. VII. Agravo interno improvido. [grifou-se] (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma, AgInt no REsp 1546583/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 20-2-2020, DJe 2-3- 2020).

No sentido de que, inexistindo prejuízo, a nulidade é suprida pela manifestação do Ministério Público Federal em segundo grau, os julgados desse Egrégio Tribunal Regional Federal cujas ementas seguem transcritas:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPAZ. AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VERIFICAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. Versando o feito sobre interesse de absolutamente incapaz, a existência de nulidade decorrente da ausência de intervenção do Ministério Público na primeira instância dependerá da existência de prejuízo para a parte incapaz. 2. Inexistindo prejuízo, a manifestação do Parquet Federal nesta instância supre a ausência de intervenção no primeiro grau. [grifou-se] (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Turma Regional Suplementar do PR, AC 5045135-15.2016.4.04.9999, Relator JOSÉ ANTONIO SAVARIS, juntado aos autos em 8-2-2019).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. LEGITIMIDADE DA ASSOCIAÇÃO. PENSIONISTA. REAJUSTE DE BENEFÍCIOS PELOS MESMOS ÍNDICES DO RGPS. PERÍODO ANTERIOR À MP 431/2008. INEXISTÊNCIA DE LEI FORMAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A intervenção do representante do Ministério Público Federal perante este Tribunal supre qualquer nulidade processual, quando não houve prejuízo às atividades institucionais e processuais. 2. As associações civis têm legitimidade para ajuizar ação civil pública, desde que demonstrem que as finalidades institucionais são compatíveis com a defesa do interesse transindividual que pretendam tutelar em juízo. 3. A decisão proferida no âmbito da ação civil pública tem seus limites de eficácia adstritos à competência territorial do órgão prolator, conforme o artigo 16 da Lei nº 7.347/85, alterado pela Lei nº 9.494/97. 4. Inexistindo legislação que preveja o índice de reajuste a ser concedido aos proventos de aposentadoria e pensão de servidores públicos antes do advento da Medida Provisória n° 431, de 14/05/2008, é inviável a sua concessão com fundamento em atos normativos secundários (no caso em comento, Orientação Normativa expedida pelo Ministério da Previdência), certo que, por expressa previsão constitucional, somente lei formal, de iniciativa do Presidente da República, pode estabelecê-lo (CF, art. 61, §1°, II, a). 5. Apelação da União e remessa oficial providas. Apelação da APROFURG e da APTAFURG prejudicada. [grifou-se] (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Terceira Turma, APELREEX 2008.71.01.000056-5, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, D.E. 13-6-2011).

Logo, deve-se aplicar ao presente caso o referido princípio de que não há declaração de nulidade sem a demonstração de prejuízo efetivo, afastando-se a alegação de nulidade

(...)

Adotam-se, assim, os fundamentos acima transcritos como razões de decidir para rejeitar a nulidade arguida.

Da inadequação da via eleita

De acordo com o exposto à inicial, a apelante fundamentou o pedido de nulidade da Resolução - CGPAR nº 23/2018 no fato de ter seu conteúdo extrapolado os limites de sua competência fixada no Decreto 6.021/07, uma vez que tal diploma não autoriza o órgão a criar, extinguir, majorar ou reduzir os direitos dos funcionários das estatais federais, o que demandaria previsão legal a tanto, sendo, portanto, anulável à luz o previsto no art. 53 da Lei 9.784/99 e por se constituir em ofensa à Constituição Federal no que tange ao princípio da legalidade tal como disposto no art. 5º e no art. 37 da Lei Maior. Afirmou também que o ato normativo ofendeu a independência administrativa assegurada pelo art. 14, II, da Lei 13.303/16, também prevista no art. 173 da Carta Magna. Fez referência ao conteúdo do julgamento da ADPF 532/DF, quando se teria impedido a ANS de impor comandos normativos constitutivos ou extintivos de direito.

A sentença recorrida, em vista do exposto pela autora à inicial, reputou inadequada a via eleita na medida em que a pretensão se encerraria na declaração de inconstitucionalidade do diploma normativo, não se tratando de causa de pedir. Eis os fundamentos adotados para tal conclusão:

(...)

Preliminar de inadequação da via eleita.

Já está sedimentado na jurisprudência o entendimento de que a inconstitucionalidade de determinada lei pode ser alegada em ação civil pública, desde que a título de causa de pedir – e não de pedido –, pois, nessa hipótese, o controle de constitucionalidade terá caráter incidental (Precedentes: Resp 1.326.437/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, Dje 05/08/2013; REsp 1.207.799/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 03/05/2011).

No caso em apreço, há que se ter em conta que o pedido deduzido na inicial busca a própria declaração de inconstitucionalidade da Resolução Interministerial CGPAR nº 23/2018. Neste aspecto, adoto como razões de decidir para acolher a preliminar suscitada pela União, os fundamentos exarados pela Juíza Dulce Helena Dias Brasil, nos autos da Ação Civil Pública nº 50263489420194047100, em tramitação perante a 8ª Vara Federal desta Subseção Judiciária, que assim se pronunciou sobre a matéria:

A análise dos pedidos apresentados na inicial sugere que a autora objetiva, em síntese, a declaração de nulidade da Resolução CGPAR nº 23/2018, afastando todos os seus efeitos em caráter erga omnes.

Acerca de tal pretensão, a União alega que o pedido da autora envolve controle abstrato de constitucionalidade de ato normativo federal, o que seria vedado pelo ordenamento jurídico, uma vez que usurparia a competência do Supremo Tribunal Federal.

Com razão a União.

Com efeito, o controle de constitucionalidade difuso (por via de exceção ou indireto) é apreciado diante de casos concretos, como questão prejudicial do mérito, não tendo relação com o "pedido" formulado, mas, sim, com a "causa de pedir".

No caso, a AGEA requer como pedido principal a declaração de nulidade da Resolução CGPAR nº 23/2018 (editada pela Comissão Interministerial de Governança Corporativa e de Administração de participações Societárias da União), que estabelece diretrizes e parâmetros para o custeio das empresas estatais federais sobre benefícios de assistência à saúde aos empregados. A referida resolução é ato normativo primário, dotado de generalidade e abstração, não se tratando de norma reguladora de lei ou outro ato normativo.

Traçadas estas premissas iniciais, cabe destacar que o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a ação civil pública é o instrumento processual adequado para a declaração incidental ou difusa de inconstitucionalidade de qualquer lei ou ato normativo do Poder Público, desde que aquela declaração não se configure objeto único da demanda, mas, sim, um dos fundamentos ou questão prejudicial que seja indispensável à resolução do pedido principal.

Isto se torna possível, porque a norma é afastada, não é retirada do mundo jurídico, não perde a validade e eficácia, mas tão somente deixa de incidir num determinado caso concreto, em prol da aplicação de outra. O julgador exerce o controle incidental de constitucionalidade, mas não há que se falar, tecnicamente, em "declaração de inconstitucionalidade" pelo juízo singular.

Nesse contexto, tem-se que a presente ação civil pública está sendo indevidamente utilizada como substitutivo da ação direita de inconstitucionalidade, já que o pedido é, tão somente, de "declaração de nulidade", o que implicaria a retirada de normas ou atos normativos federais do ordenamento jurídico, com consequente retorno ao status quo ante.

Desta feita, da petição inicial não se verifica nenhum caso concreto a viabilizar o pedido, havendo o pedido único a declaração de nulidade dos atos normativos mediante " o julgamento da procedência da presente ação para que seja declarada a nulidade da Resolução CGPAR nº 23/2018, afastando todos os seus efeitos em caráter erga omnes justamente por apego ao princípio da isonomia", típico da declaração de inconstitucionalidade da norma.

Ora, o controle difuso de inconstitucionalidade buscado estaria se convertendo, de forma oblíqua e indevida, em controle concentrado, já que não é demandada a concretização.

Nesse sentido, são esclarecedoras as palavras de Arruda Alvin, citadas por José dos Santos Carvalho Filho na obra "Ação Civil Pública", Editora Lumen Juris, 7ª edição, RJ, 2009:

O que se percebe , claramente, é que, não incomumente, propõem-se ações civis públicas, de forma desconectada de um verdadeiro litígio, com insurgência, exclusivamente, contra um ou mais de um texto legal, e o que se pretende na ordem prática e pragmática é que, declarada a inconstitucionalidade de determinada norma, não possam mais elas virem a ser aplicadas, no âmbito da jurisdição do magistrado ou do Tribunal a esses sobrepostos. Ou, se linguisticamente, não se diz isso, é o que, na ordem prática, resulta de tal decisão (grifei).

Ora, se se pretende que determinados textos normativos não possam vir a ser aplicados, dentro de uma área de jurisdição, disto se segue tratar-se efetivamente de declaração "in abstrato" da inconstitucionalidade, ainda que possa ter sido nominado de pedido de declaração "incidenter tantum".

Atente-se à regra geral: a ação civil pública não pode ser ajuizada como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, pois, em caso de produção de efeitos erga omnes, estaria provocando verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade, usurpando competência do STF (cf. STF, Rcl 633 -6/SP, Min. Francisco Rezek, DJ de 23.09.1996, p. 34945). Tal situação não se altera, mesmo que se admita a limitação da eficácia da sentença (em que pese prolatada em ação civil pública) à base territorial da Associação.

Em resumo, como bem destacou o saudoso ministro Teori Albino Zavascki: "a ação civil pública não pode ter por objeto a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos. Todavia, se o objeto da demanda é a declaração de nulidade de ato administrativo concreto, nada impede que, como fundamento para a decisão, o juiz exerça o controle incidental de constitucionalidade" (REsp 760.034/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 5.3.2009, DJe18.3.2009).

Como se vê, resta admitida a utilização da ação civil pública apenas quando a alegação de inconstitucionalidade constitui a causa de pedir, e não o único objeto da demanda, como ocorre no caso em tela.

Nessa direção:

EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESOLUÇÃO 556/2015 DO CONTRAN. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM ABSTRATO DE ATO NORMATIVO FEDERAL. COMPETÊNCIA DO STF. ARTIGO 102, I, 'A', DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR EVENTUAIS DANOS SOFRIDOS EM RAZÃO DO ATO NORMATIVO. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. O pretendido reconhecimento da inconstitucionalidade da Resolução 556/2015 do CONTRAN não se põe meramente como questão incidental, mas como objeto principal da lide, cumulado ao pleito indenizatório. 2. Este controle de constitucionalidade em abstrato de ato normativo federal é da competência do Supremo Tribunal Federal através da ADI, conforme preceitua o art. 102, inciso I, letra "a", da Constituição Federal. 3. Indeferida a petição inicial na parte em que versa acerca do reconhecimento da invalidade da Resolução nº 556/2015, do CONTRAN, é possível o prosseguimento da ação quanto ao pedido de indenização por eventuais danos sofridos em razão do ato normativo. (TRF4, AG 5044121-54.2015.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 23/02/2017)

RECLAMAÇÃO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE - QUESTÃO PREJUDICIAL - POSSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Doutrina. (grifou-se) (STF, Rcl 1898 ED / DF, Segunda Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJe 05.08.2014)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. USO DE SOLO URBANO. LEI 754/94-DF. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. INIDONEIDADE DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. I - A ação civil pública não se presta como instrumento de controle de constitucionalidade, não substituindo a ação direta de inconstitucionalidade, objetivando declaração de inconstitucionalidade de lei municipal. II - Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (grifou-se) (STJ, AGRESP 200001351583, Primeira Turma, rel. Min. Francisco Falcão, DJ 30.09.2002)

Em hipótese semelhante à que se verifica nos presentes autos, o doutrinador Pedro da Silva Dinamarco (in "Ação Civil Pública". São Paulo: Saraiva, 2001, p. 280) também defende a impossibilidade de utilização da Ação Civil Pública para a declaração da inconstitucionalidade da lei:

(...) Mas diferente é a situação se os efeitos da declaração, ainda que incidenter tantum, da inconstitucionalidade de uma lei, em ação civil pública, produzirem os mesmos efeitos do controle de constitucionalidade por ação direta. É o caso da demanda ajuizada em face de uma pessoa jurídica de direito público, para que esta deixe de aplicar determinada lei. Isso significa pedir declaração in abstracto, com efeito erga omnes, ainda que o autor mascare o pedido e peça a declaração incidental. Se o acolhimento de tal demanda significar a exclusão dos efeitos da lei impugnada (ou de um de seus dispositivos) a todas aquelas pessoas eventualmente sujeitas à coisa julgada, para qualquer situação fática, então estará havendo invasão da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal (...) (grifou-se).

Por fim, ressalta-se que neste mesmo sentido decidiu o Juiz Federal Marcus Holz, da 3ª Vara Federal de Curitiba/PR, em demanda semelhante, em que se requeria a declaração de nulidade da Resolução CGPAR 23/2018 (AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5008495-81.2019.4.04.7000/PR), restando indeferida a petição inicial por inadequação da via eleita, ante a usurpação de competência do STF.

Em suma, considerando que, na hipótese vertente, a declaração de invalidade da norma não constitui causa de pedir, mas verdadeiro pedido, deve ser reconhecida a inadequação da via processual eleita, haja vista a utilização da ação civil pública como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, o que acarretaria a usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal.

Ademais, há que se ter em conta que o pedido de nulidade do ato normativo atacado não traz efeito concreto algum ao plano Saúde Caixa, pois, como informado pela União em sua contestação, já haveria um limitador de custeio inserido no Estatuto da Caixa, além da existência de Acordo Coletivo de Trabalho em vigência obedecendo os parâmetros da indigitada resolução. Vê-se que não há pedido que busque a alteração de regras do plano de saúde e tampouco o provimento judicial pretendido teria força de alterar a situação já consolidada, objetivando a demanda o controle constitucional da norma em abstrato.

(...)

Das razões recursais apresentadas pela recorrente não se vislumbram fundamentos hábeis a superar a conclusão consignada na decisão recorrida.

Muito embora, como bem ressaltado no parecer ministerial, o art. 322, §2º, do CPC, estabelece que a interpretação do pedido haverá de considerar o conjunto da postulação e observar o princípio da boa-fé, no caso dos autos não há como dessumir da peça exordial a existência de um pedido principal voltado a uma situação concreta específica em que figure, nesse aspecto, a declaração de inconstitucionalidade como provimento incidental. Eis o registro do pedido principal consignado na peça inicial:

e) a procedência integral da ação, confirmando a tutela de urgência, para decretar a nulidade da Resolução CGPAR nº 23/2018, por contrariedade à Constituição Federal e à legislação infraconstitucional, e por abuso de poder, nos termos da fundamentação;

Naturalmente que eventual acolhimento do pedido assim consignado implicaria a suspensão de seus efeitos a todos os atingidos, isto, todavia, não autorizaria o processamento da ação civil pública nos termos em que propostos, sobretudo pelo ato impugnado repercutir na relação estabelecida entre a administração direta e as empresas estatais.

Assim, sobretudo diante do entendimento firmado nesta Corte acerca da inadequação da ação civil pública para fins de controle concentrado de constitucionalidade, inclusive para demanda análoga à presente, é de se confirmar a sentença extintiva porque em harmonia ao entendimento deste Tribunal, do que são exemplos os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM ABSTRATO DE ATO NORMATIVO. (IN)ADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA.
1. É firme, na jurisprudência, o entendimento no sentido de que a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público pode ser alegada em ação civil pública, desde que constitua a causa de pedir - e não pedido principal - ou questão prejudicial à solução do litígio, porquanto, nessa hipótese, o controle de constitucionalidade dar-se-á em caráter incidental (difuso), o que é admissível em qualquer processo, inclusive coletivo.
2. Em sendo veiculada a declaração de invalidade/inconstitucionalidade da Resolução Interministerial CGPAR n.º 23/2018 como pedido principal, não há como admitir a demanda, sob pena de transformar a ação civil pública em instrumento de controle concentrado de constitucionalidade, com usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso I, da CRFB), dada o potencial do provimento judicial de produzir efeitos erga omnes.
(TRF4, AC 5026348-94.2019.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 31/12/2020)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
Ao requerer, como pedido principal, a imposição de obrigação de não fazer às rés destacando a necessidade de que os efeitos da decisão sejam estendidos a todo o território nacional a demandante revela que sua pretensão, ao final, vai ao encontro do efeito prático da declaração de inconstitucionalidade, isto é, a inaplicabilidade do comando previsto no art. 2º da Lei 13.463/17.
Veja-se que nesse sentido sequer há pedido reparatório a eventuais indivíduos já atingidos pela norma combatida, isto é, sequer há como se caracterizar o que disciplina o art. 1º da Lei 7.347/85, no sentido de que suas disposições regem as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados às esferas jurídicas que elenca. Versando a demanda exclusivamente sobre a inconstitucionalidade da lei em tese, afigura-se a inadequação da via eleita.
(TRF4 5045130-23.2017.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora para Acórdão VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 13/10/2020)

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDORES PÚBLICOS. . ANULAÇÃO DE ATOS NORMATIVOS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. A Lei 7.347/85 prevê a ação civil pública como instrumento de proteção de interesses difusos e coletivos, contra danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ou infração da ordem econômica e da economia popular, entre outros.
2. É de rigor o reconhecimento da inadequação da via eleita, porquanto não houve demonstração de violação concreta aos direitos dos substituídos, não se prestando a presente ação, ainda que de índole coletiva, à discussão do direito em tese, competência esta precipuamente reservada à instância superior.
3. E nem mesmo o art. 20 do CPC permite a utilização da ação declaratória com o propósito de obter o pronunciamento de direito em tese, no que tange a uma relação jurídica hipotética ou futura, como pretende a parte autora. Precedentes do STJ e desta Corte.
4. Portanto, sem que especificado um ato concreto lesivo ao patrimônio público, deve ser inadmitida a Ação Civil Pública que visa à declaração de ilegalidade e, consequentemente, a suspensão dos efeitos de ato normativo, sob pena utilização desse instrumento como substitutivo de ação direta de inconstitucionalidade e usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
(TRF4, AC 5005489-53.2016.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 22/05/2019)

Nega-se, em face do quanto exposto, provimento ao apelo da parte autora.

Sem honorários consoante o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça e anteriormente adotado neste Tribunal no sentido de que, "nos termos do art. 18 da Lei 7.347/85, não há condenação em honorários advocatícios na Ação Civil Pública, salvo em caso de comprovada má-fé. Referido entendimento deve ser aplicado tanto para o autor - Ministério Público, entes públicos e demais legitimados para a propositura da Ação Civil Pública -, quanto para o réu, em obediência ao princípio da simetria" (AR n. 4.684/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 11/5/2022, DJe de 19/5/2022).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso de apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003411741v3 e do código CRC c0bd4f17.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 23/8/2022, às 17:10:34

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5060010-49.2019.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: ASSOCIACAO DO PESSOAL DA CAIXA ECONOMICA FEDERAL - APCEF/RS (AUTOR)

ADVOGADO: RICARDO GUIMARAES SO DE CASTRO (OAB RS038465)

ADVOGADO: ALINE CARRARO PORTANOVA (OAB RS055004)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1. Ao requerer, como pedido principal, a decretação da nulidade da Resolução CGPAR nº 23/2018 por contrariedade à Constitucional Federal e à legislação infraconstitucional, a pretensão vai ao encontro do efeito prático da declaração de inconstitucionalidade.

2. Veja-se que nesse sentido sequer há pedido reparatório a eventuais indivíduos já atingidos pela norma combatida, isto é, sequer há como se caracterizar o que disciplina o art. 1º da Lei 7.347/85, no sentido de que suas disposições regem as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados às esferas jurídicas que elenca.

3. Versando a demanda exclusivamente sobre a inconstitucionalidade da lei em tese, afigura-se a inadequação da via eleita.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de agosto de 2022.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003411742v4 e do código CRC d836abdd.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 23/8/2022, às 17:10:34

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:35:24.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/08/2022 A 23/08/2022

Apelação Cível Nº 5060010-49.2019.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON

APELANTE: ASSOCIACAO DO PESSOAL DA CAIXA ECONOMICA FEDERAL - APCEF/RS (AUTOR)

ADVOGADO: RICARDO GUIMARAES SO DE CASTRO (OAB RS038465)

ADVOGADO: ALINE CARRARO PORTANOVA (OAB RS055004)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:35:24.