PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REVISÃO DE BENEFÍCIOS. RENDA MENSAL INICIAL. IRSM DE FEVEREIRO DE 1994. DECADÊNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA. CONSECTÁRIOS. LEI...

4. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária,  permanece a aplicação da  TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e remessa oficial em face de sentença que acolheu a prescrição quinquenal, afastou as demais prefaciais argüidas pelo INSS e, no mérito propriamente dito, JULGOU PROCEDENTE o pedido formulado na AÇÃO CIVIL PÚBLICA movida pela ASSOCIAÇÃO DOS TRABALHADORES APOSENTADOS, PENSIONISTAS E IDOSOS DA REGIÃO DO PLANALTO DO RIO GRANDE DO SUL - ATAPPAF/RS, condenando o réu a revisar os benefícios previdenciários de aposentadoria e/ou pensão titularizados por seus associados, para aditar a correção do Índice de Reajuste do Salário Mínimo - IRSM atinente ao mês de fevereiro de 1994 nos cálculos do salário-de-benefício, com a conseqüente alteração da renda mensal inicial - RMI dos benefícios titularizados pelos aposentados e pensionistas representados pela associação autora, e o pagamento das diferenças correspondentes, observada a prescrição das parcelas anteriores a 13/05/2009, com correção monetária pelo INPC e juros de mora, após a vigência da Lei nº 11.960/09, correspondentes à taxa de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Sem condenação em custas, na forma da lei, e sem condenação em honorários, nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/85.

Em sua apelação, o INSS reeditou as preliminares: a) de ilegitimidade ativa da Associação; b) de inadequação da via eleita. No mérito, postula seja declarada a decadência do direito à revisão postulada, consoante determina o art. 103, caput, da Lei 8.213/91.

Com contrarrazões, vieram os autos.

O MPF emitiu parecer pelo desprovimento da remessa oficial e do recurso de apelação, bem como pelo não-conhecimento do agravo retido interposto pela parte autora (Evento 7).

É o relatório.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475, do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa do reexame, conheço da remessa oficial.

Deixo de conhecer do agravo retido interposto pela parte autora no Evento 7, uma vez não requerida sua apreciação em contrarrazões, como estipulado pelo art. 523, §1º, do CPC.

No que tange às preliminares, é de ser destacado que foram muito bem abordadas pela sentença recorrida, de modo que adoto seus fundamentos como razões de decidir, para evitar tautologia, verbis:

Além dos casos possíveis de proteção pela Ação Civil Pública, inicialmente previstos no art. 1º e incisos da Lei 7.347/85 (redação original), foram acrescidos os interesses difusos e coletivos (art. 1º, inc. IV, Lei 7.347/85, na redação do art. 110 do CDC), como expressamente ficou registrado no art. 21 da Lei 7347/85, com a redação que lhe impôs o art. 117 do CDC.

E para a utilização da ação civil pública na defesa daqueles direitos difusos e coletivos, sem embargo, deverão estar impregnados de um interesse social homogêneo, pois, caso contrário, devem ficar reservados para defesa na via individual. E o interesse social é plenamente vislumbrado em se tratando de direitos decorrentes de benefícios previdenciários, como no caso presente. A pretensão atinge um número indeterminado de cidadãos, sendo certo que a Constituição Federal assegura o direito à aposentadoria (art. 201, § 7º), cujo valor inicial deverá observar a atualização dos salários de contribuição (art. 201, § 3º), além de preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real (§ 4º, art. 201).

Verifica-se que a Constituição Federal, no art. 5º, inc. XXI, remete às entidades associativas a legitimidade para representação dos filiados. A isso deve ser acrescida a acentuada busca dos cidadãos pelos direitos e garantias assegurados pela Constituição Federal. Para isso, as ações coletivas, como a própria ação civil pública, assumem papel de extrema relevância. Sem embargo, vêm contribuir sobremodo para a agilização da prestação jurisdicional, evitando o ajuizamento de centenas ou mesmo milhares de ações individuais para perseguição dos mesmos direitos. Daí que também deverão abranger aqueles não associados, porquanto seria inverossímil afastar-se daquela tendência de valoração da tutela coletiva admitir-se a substituição para os associados e não para os demais que estão compreendidos na mesma condição fática, desde que, por evidente, compreendidos nos limites territoriais da jurisdição provocada.

Esse direcionamento é muito bem acentuado em recente julgado do Excelso Supremo Tribunal Federal, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, onde assentado que "Tanto quanto possível, considerado o direito posto, deve ser estimulado o surgimento de macroprocesso, evitando-se a proliferação de causas decorrentes da atuação individual." (RE n.º 441318-DF-1a.T.-DJ 24.02.2006).

Portanto, é plenamente justificada essa tendência de prestigiar a atuação das Associações como entidades às quais atribuída a utilização da ação civil pública, na defesa coletiva, inclusive, de direitos individuais homogêneos de seus associados e daqueles que se enquadrem na mesma situação fática. Com isso reafirma-se que, apesar de existirem interesses individuais de eventuais beneficiados pelo julgamento não pode ser ignorado que, de modo mais amplo, existe um interesse social latente, representado pela proteção do direito à previdência social, onde está compreendida a aposentadoria, cujo direito é expresso no art. 201, §§ 3º, 4º e 7º, da Constituição Federal.

Nessa linha, não poderia ser afastada a possibilidade das Associações buscarem a tutela de tais interesses, o que encontra guarida na previsão do art. 81 e incisos, Lei 8078/90, desde que atendidos os requisitos legais, conforme delineado no art. 5º, incisos I e II, da Lei 7.347/85. Sequer cogita-se da eventual inexistência de relação de consumo, porquanto expressamente o CDC é aplicável, no que couber, à Ação Civil Pública, ainda que daquela relação não se trate, por força da previsão do artigo 21, Lei 7.347/85, redação do art. 117, CDC.

Consequentemente, se alargado o leque de possibilidades para manejo, por associação, da ação civil pública, inclusive para a proteção de interesses difusos e coletivos, não poderiam disso serem excluídos os casos de benefícios previdenciários, máxime quando do Estatuto Social da parte autora expressamente é registrado que tem por objetivo defender interesses coletivos, difusos ou homogêneos (art. 5º do Estatuto, Evento 1, INF8), nos quais seguramente compreendida a aposentadoria (art. 7º, inc. XXIV, da Constituição Federal). Portanto, presente a representatividade para o ajuizamento da ação civil pública, estando atendidos os pressupostos do art. 5º, I e II, da Lei 7347/85. Nesse sentido já posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça: "é pacífico o entendimento nesta Egrégia Corte no sentido de que os sindicatos e associações, na qualidade de substitutos processuais, estão legitimados para ajuizar ações, não apenas mandamentais, visando à defesa dos direitos de seus filiados independentemente de autorização de cada um deles ou em assembléia." (AgRg no REsp 476965 / AL - 5a. T. - Rel. Ministra Laurita Vaz - unânime - DJ de 01.02.2006, p. 588).

Afasto, pois, as preliminares suscitadas.

A decadência, instituto do direito substantivo, no Direito Civil Brasileiro, é a extinção do próprio direito por não haver oportuno exercício no período fixado na legislação pertinente; ou seja, é a perda do direito em decorrência da inércia de seu titular no prazo previsto legalmente.

A Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei nº 8.213, de 24/07/1991) sofreu alteração em seu art. 103 pela Medida Provisória nº 1.523, de 28/06/1997(convertida na Lei nº 9.528/1997), introduzindo o instituto da decadência no âmbito do direito previdenciário. A disciplina legal, então, fixou o prazo de dez anos para o exercício do direito de revisão do ato de concessão de todos os benefícios.

Posteriormente, a Lei nº 9.711, de 20/11/1998, promoveu nova alteração no artigo 103 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo o prazo de cinco anos para a revisão em comento.

Outra alteração legislativa promovida pela conversão da MP 138, de 20/11/2003, na Lei nº 10.839, de 05/02/2004, determinou a nova e vigente redação do art. 103 da Lei nº 8.213/91, restabelecendo o prazo de dez anos, verbis:

Considerando que o aumento do prazo para dez anos ocorreu antes do decurso dos cinco anos previstos na legislação anterior, conclui-se que, neste lapso temporal, a decadência não atingiu nenhum benefício, estendendo-se o prazo já iniciado, apenas.

Tomando por base a edição da MP nº 1.523-9, resta pacífico que, a partir de 28/06/1997 o prazo decadencial tem início no dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação ou, no caso de indeferimento do pedido administrativo, do dia da ciência da decisão definitiva.

Relativamente aos benefícios concedidos antes da referida medida provisória, isto é, concedidos até 27/06/1997, a jurisprudência tem sofrido variações significativas. Assim, o entendimento majoritário, até 2012, era no sentido de não se sujeitarem os benefícios concedidos antes da MP à nova regra.

Essa a posição corrente na jurisprudência, como se depreende das ementas a seguir, emanadas dos colegiados especializados em Direito Previdenciário deste Tribunal, e consonantes com o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça:

Todavia, ao julgar os REsp nº 1.309.529 e nº 1.326.114, em regime de recurso repetitivo (REsp 1326114/SC, Rel. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJE, 03/05/13), o Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento que vinha sendo adotado pela maioria e decidiu que o prazo decadencial de dez anos é aplicável aos benefícios concedidos antes da MP nº 1.523/97, firmando posição no sentido de que o dies a quo da contagem do prazo é 28/06/1997, data da entrada em vigor da regra mencionada.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, julgando Recurso Extraordinário, em regime de repercussão geral, pôs cabo à questão, confirmando que os benefícios concedidos anteriormente à MP 1.523-9/97 sujeitam-se também à decadência, por prazo decenal, a contar da edição da Medida Provisória (Recurso Extraordinário nº 626.489, Rel. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, unânime, julgado em 16/10/2013).

No julgamento acima referido, a Corte Constitucional analisou a questão, abordando dois aspectos controvertidos até então:

a) a validade da própria instituição do prazo em comento e;

b) a incidência da norma nos benefícios anteriormente concedidos.

Em longo e minucioso arrazoado, o voto-condutor do julgado conclui pela inaplicabilidade do prazo ao próprio direito a benefícios, direito fundamental a ser exercido a qualquer tempo, respeitada a prescritibilidade das parcelas. Restringe, assim, a incidência do prazo decenal à pretensão de revisão do ato concessório do benefício, justificada a hipótese pela necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial do sistema previdenciário.

Em item da Ementa lavrada na Suprema Corte encontram-se, claramente, as razões do entendimento firmado:

Assim, nos termos da exposição do Ministro Luis Roberto Barroso, a decadência atinge aos critérios utilizados para definição da Renda Mensal Inicial.

Destarte, quanto aos pedidos revisionais que objetivam analisar questões anteriores à concessão do benefício e que não foram apreciadas administrativamente, na esteira do entendimento indicado pelo STF, também estão sujeitos à incidência do prazo decadencial, de modo a evitar que "o ato administrativo de concessão de um benefício previdenciário possa ficar indefinidamente sujeito à discussão, prejudicando a previsibilidade do sistema como um todo"(REx nº 626.429, Rel. Min. Luís Roberto Barroso).

De tal sorte, em razão das linhas traçadas na decisão da nossa Suprema Corte, a posição, antes majoritária neste Tribunal, há que se adequar ao novel entendimento para considerar aplicável o prazo decadencial a todos os pleitos que busquem revisar o ato de concessão do benefício, irrelevante que a matéria em discussão tenha ou não se submetido a exame administrativo.

Firmada a validade do instituto, assenta ser razoável o prazo fixado. A seguir, o nobre Relator aborda o tópico relativo à intertemporalidade da aplicação do dispositivo em apreço. Para a conclusão obtida, analisa a questão afirmando que o direito à utilização de determinada regra acerca da decadência não se incorpora ao patrimônio jurídico de um beneficiário, porque a decadência não integra os "pressupostos e condições para a concessão do benefício - sendo um elemento externo à prestação previdenciária". Concluindo pela incidência da decadência sobre benefícios concedidos antes da instituição do prazo (até 27/06/1997), examina o termo inicial do decênio extintivo, à luz do próprio art. 103 da Lei nº 8.213/91. Afirma, outrossim, que, para a espécie, o termo a quo do prazo decenal do instituto deverá ser computado a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira parcela do benefício, superveniente à instituição da decadência, ou do dia da ciência do indeferimento administrativo definitivo.

A questão controvertida trazida no feito diz respeito à revisão de benefícios previdenciários mediante a atualização monetária dos salários de contribuição anteriores a 01/03/94 no percentual do Índice de Reajuste do Salário Mínimo (IRSM) de fevereiro de 1994 (39,67%).

Sobre o tema, cumpre referir que, considerando que a discussão sobre a incidência do IRSM de fevereiro/94 diz respeito, tão somente, à atualização de salário de contribuição integrante do PBC, não se revela pertinente perquirir sobre a ocorrência da decadência. Ademais, a Lei nº 10.999, de 15/12/2004, reconheceu o direito dos segurados à revisão ora postulada. Assim, decorrendo a revisão de expressa previsão legal, não se cogita de incidência de prazo decadencial, uma vez que a autarquia tem o dever de recompor os valores, pagando as diferenças devidas, por derivar de disposição legal, estando a Administração Pública sujeita ao princípio da legalidade.

Por derradeiro, registro que há ato normativo do próprio INSS prevendo que as revisões, quando decorrentes de normativo legal, devem ser processadas, ainda que decorrido período superior a dez anos (Instrução Normativa INSS/PRES 45):

Não há falar, pois, em decadência, no caso.

Quanto ao mérito, maiores discussões não se fazem necessárias, uma vez que o próprio INSS reconheceu a aplicabilidade do índice na forma da Lei 10.999/2004, assim como o percentual em debate foi objeto da Súmula nº 77 desta Egrégia Corte:

O cálculo da renda mensal inicial de benefício previdenciário concedido a partir de março de 1994 inclui a variação integral do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%).

Diz com propriedade o ilustre representante do MPF, verbis:

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Demanda isenta de custas (art. 4º, I, III e IV, da Lei nº 9.289/1996).

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/1985.

 

Mantida a sentença recorrida, no mérito, reformando-se tão somente no que tange aos consectários legais, dando-se parcial provimento à remessa oficial e negando-se provimento ao apelo. Agravo retido do qual não se conhece. Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dá-se por prequestionada a matéria versada na petição recursal.

Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer do agravo retido da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 282, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.