PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. COISA JULGADA - INOCORRÊNCIA. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS EXIGIDOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INTERESSE DE AGIR...

5. Juros e correção monetária na forma do art. 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da autarquia e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS e remessa oficial em face de sentença proferida nos autos de ação previdenciária ajuizada por GELCI LOPES DOS SANTOS visando à condenação da autarquia ao pagamento das parcelas referentes ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, vencidas entre 06/02/2007 e 14/04/2010.

  

O dispositivo do ato judicial favorável à parte autora restou exarado nos seguintes termos:

 

Nas suas razões recursais, o INSS sustenta, preliminarmente, a ocorrência de coisa julgada. Ainda em sede de prefacial, sustenta a ausência de interesse de agir da parte autora e a consequente extinção do feito sem resolução de mérito, uma vez que o acolhimento do pedido acarretará diminuição da RMI do benefício, tendo em vista o cancelamento em 2010 e concessão em 2007. Na eventualidade, requer a alteração da sentença no que tange: a) aos critérios de atualização do débito, com aplicação da Lei 11.960/2009; b) à observância da Súmula 111 do STJ, e c) à isenção das custas previstas pela Lei Estadual nº 13.471/2010.

Com contrarrazões, por força do recurso voluntário do INSS e reexame necessário, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

 

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (a saber: preferências legais - idoso), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Alega o INSS, em suas razões recursais, que tendo a decisão proferida no processo nº 165/1.07.0003375-7 se limitado acolher o pedido para reconhecer o exercício de atividade especial (no período de 10/10/1973 a 21/05/1985) e determinar a averbação do tempo correspondente devidamente convertido em tempo comum, sem condenar-lhe à concessão do benefício de aposentadoria em 2007, a questão estaria acobertada pela eficácia preclusiva da coisa julgada.

Entretanto, não merece trânsito tal argumento.

Com efeito, nos termos do artigo 301, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil de 1973 (cujo teor foi reproduzido pelos §§ 2º e 4º do art. 336 do Novo Código de Processo Civil), verifica-se a coisa julgada, quando presentes identidade de partes, causa de pedir e pedido, reproduzindo-se ação anteriormente ajuizada com decisão irrecorrível.

No caso em tela, muito embora haja identidade entre as partes de ambas as demandas; tanto causa de pedir quanto pedido são diversos.

Conforme se verifica dos documentos juntados às fls. 16/25, naquela demanda (processo nº 165/1.07.0003375-7) a parte autora postulava o reconhecimento da natureza especial das atividades desempenhadas no período de 10/10/1973 a 21/05/1985 junto à empresa Fertiplan S/A, tão somente para fins de averbação e expedição de certidão. Não fora postulada a concessão de benefício.

Na presente ação, a parte, já titular de aposentadoria por tempo de contribuição concedida administrativamente em 17/03/2010 (NB 42/149.486.893-5), postula a condenação do INSS ao pagamento de parcelas de aposentadoria entre o primeiro requerimento, em 06/02/2007, indeferido, e o segundo, sob o argumento que desde então já fazia jus à percepção do benefício. Não requer a revisão do benefício do qual é titular.

Não é possível estender a eficácia preclusiva da coisa julgada formada no processo anterior à presente demanda, especialmente porque a questão relativa ao direito à percepção do benefício desde 2007 não foi apreciada naquela oportunidade, considerando não ter sido formulado pedido de concessão de benefício. De qualquer modo, a coisa julgada, no caso, milita em favor da parte autora.

Destarte, é de ser afastada a preliminar de coisa julgada arguida pela autarquia.

Ainda em sede de prefacial, alega a autarquia previdenciária a ausência de interesse de agir - e consequente necessidade de extinção do feito sem resolução do mérito, uma vez que, acolhido o pedido inicial, haverá diminuição da RMI percebida pelo autor, pois deverá ser cancelado o benefício de 2010 e concedido em 2007.

Em primeiro lugar, cumpre destacar que a parte autora não formula pedido de revisão da RMI do benefício de que é titular desde 2010. Trata-se de ação de cobrança de valores que entende lhe serem devidos pelo fato de já fazer jus à concessão de aposentadoria desde a primeira DER, em 06/02/2007.

Em segundo lugar, cumpre destacar ser perfeitamente possível à parte, recebendo os valores correspondentes ao benefício por tempo de contribuição a que faria jus em 06/02/2007, permanecer recebendo, a partir de 17/03/2010, a renda mensal do benefício calculado neste segundo momento, se mais vantajosa em relação à renda que seria apurada na data do primeiro requerimento administrativo.

Tem sido adotado no âmbito deste Regional entendimento no sentido de que, naquelas situações em que o segurado postula judicialmente um benefício que lhe foi indeferido na via administrativa, mas, durante a tramitação do feito, acaba por ter deferido outro benefício pela autarquia com renda mensal mais vantajosa em relação àquela correspondente ao primeiro benefício, deve ser facultado ao autor, por ocasião da procedência da ação, optar pelo recebimento do benefício que lhe parecer mais conveniente. Ainda, é entendimento desta Corte que, optando o segurado por permanecer recebendo o benefício que lhe foi deferido na via administrativa, não há qualquer óbice à possibilidade de que execute apenas as parcelas vencidas do benefício que lhe tenha sido eventualmente deferido na via judicial.

A respeito do tema, colaciono precedente da Terceira Seção deste Tribunal que pacificou a questão, senão vejamos:

No mesmo sentido, ainda, os seguintes precedentes:

Ocorre, contudo, que há no caso dos autos a particularidade de que o segurado ajuizou a presente ação (em 26/05/2010) quando já se encontrava percebendo outro benefício, deferido pelo INSS na via administrativa em 17/03/2010 (fl. 10).

Entendo, de qualquer sorte, que o fato de o segurado já estar percebendo aposentadoria por tempo de serviço quando do ingresso na via judicial postulando o pagamento dos valores a que faria jus desde requerimento administrativo efetuado cerca de três anos antes não pode, por si só, representar uma opção do requerente naquele momento por um ou outro benefício, na medida em que, a toda evidência, não reunia condições de saber, de antemão, que prestação lhe resultaria mais vantajosa.

Com efeito, não se mostra razoável, a meu sentir, presumir que o segurado, mesmo sem saber se o benefício requerido perante o Judiciário lhe resultaria mais vantajoso em relação àquele que já se encontrava percebendo, estivesse fazendo a opção pelo recebimento de um ou outro, somente sendo aceitável a ideia de que o segurado tenha de optar por apenas um dos benefícios quando passe a ter condições de verificar concretamente aquele que lhe proporcionará melhor situação, ou seja, após o deferimento da aposentadoria na via judicial.

Significa dizer, noutras palavras, que mesmo em situações como a que ora se examina, em que o segurado promova a ação judicial após já estar recebendo benefício junto ao INSS, deve lhe ser oportunizada tanto a opção por permanecer recebendo o benefício que lhe for mais vantajoso, quanto - caso opte pela manutenção do benefício que lhe foi deferido na via administrativa - a execução apenas das parcelas vencidas daquele primeiro benefício que requereu.

Nesse sentido, trago à colação precedente desta Corte:

Nesse passo, não há de se falar em ausência de interesse de agir da parte autora, considerando que, sendo a RMI de 2010 mais vantajosa do que a calculada com base na primeira DER (06/02/2007), poderá optar por continuar recebendo a aposentadoria NB 42/149.486.893-5 e apenas executar as parcelas que lhe seriam devidas entre tais marcos.

Portanto, afasta-se, também, a preliminar de carência de ação arguida pelo INSS.

Consoante se verifica a partir dos documentos das fls. 16/25, restou reconhecida, judicialmente, a especialidade do labor desenvolvido pela parte autora entre 10/10/1975 e 25/05/1985 junto à empresa Fertiplan S.A. - Adubos e Inseticidas.

Sendo incontroversa a especialidade do labor exercido pela parte autora em tal interregno, inevitável a conclusão de que, em 06/02/2007, possuía 35 anos, 2 meses e 12 dias de tempo de serviço, computados o lapso de tempo especial devidamente convertido em comum pelo fator 1,4 e os períodos de labor comum reconhecidos administrativamente pela autarquia.

A carência, por sua vez, também já se encontrava preenchida desde o requerimento administrativo efetuado em 06/02/2007.

Assim, não há como não reconhecer que, já em 06/02/2007, o demandante fazia jus tanto ao recebimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais, porquanto preenchidos os requisitos exigidos para a concessão de tal benefício.

Deve ser, portanto, mantida a sentença no que diz respeito ao reconhecimento de que são devidas as parcelas vencidas do benefício de aposentadoria a que fazia jus o segurado já em 06/02/2007, limitada a condenação a 17/03/2010 (e não 14/04/2010, como postulado), data em que o autor passou a receber benefício de aposentadoria deferido na via administrativa (fl. 10).

Não tendo transcorrido mais de cinco anos entre a data do primeiro requerimento administrativo (06/02/2007) e a data em que a presente ação foi proposta (26/05/2010), não há de se falar na incidência da prescrição quinquenal (inteligência da Súmula 85 do STJ).

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor da condenação.

Destaca-se que, em não havendo parcelas vencidas posteriores à sentença (apenas entre 06/02/2007 e 17/03/2010), não há de se falar em incidência das disposições das Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste TRF.

Insurge-se a autarquia apelante contra sua condenação ao pagamento das custas processuais. Deve ser acolhido em parte o apelo, no ponto, porquanto o art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

 

O apelo da autarquia e a remessa oficial foram parcialmente providos para o fim de fixar o termo final da condenação em 17/03/2010, data em que o autor passou a receber o benefício NB 42/149.486.893-5; bem como para adequar o julgado ao entendimento do STF no que pertine aos consectários legais, além de isentar o INSS do pagamento das custas processuais, nos termos da Lei Estadual nº 13.471/2010.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da autarquia e à remessa oficial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/07/2016, na seqüência 93, disponibilizada no DE de 28/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTARQUIA E À REMESSA OFICIAL.